Hof: Geen agentuurovereenkomst SURFmarket voor de anti-plagiaatsoftwarelicentie

Hof Amsterdam 29 november 2016, IT 2183; ECLI:NL:GHAMS:2016:5146 (Turnitin tegen SurfMarket) Contractenrecht. De rechtbank [IT 1934] oordeelde dat er onvoldoende gronden tot opzeggen anti-plagiaatsoftwarelicentie zijn. SURFmarket heeft als inkooporganisatie voor onderwijsinstellingen een overeenkomst gesloten met Turnitin, leverancier van antiplagiaatsoftware. De overeenkomst wordt al snel door Turnitin beëindigd, waar SURFmarket in kort geding met succes tegen op komt. In spoedappel komt onder meer de vraag aan de orde of de overeenkomst tussen SURFmarket en Turnitin kwalificeert als agentuurovereenkomst. Het hof oordeelt van niet, nu SURFmarket zich niet jegens Turnitin heeft verbonden om tegen beloning te bemiddelen bij de totstandkoming  van overeenkomsten met de onderwijsinstellingen. Een interne e-mail van SURFmarket, waarin zij onderzoekt of het mogelijk is dat onderwijsinstellingen bepaalde prijsinformatie met haar delen, levert geen grond op voor opzegging of ontbinding van de overeenkomst door Turnitin.

3.4 Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 7:428 lid 1 BW is de agentuurovereenkomst een overeenkomst waarbij de ene partij, de principaal, aan de andere partij, de handelsagent, opdraagt, en deze zich verbindt, voor een bepaalde of een onbepaalde tijd en tegen beloning bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen, en deze eventueel op naam en voor rekening van de principaal te sluiten zonder aan deze ondergeschikt te zijn. Turnitin heeft niet bestreden dat Surfmarket als non-profit organisatie is opgericht door de Instellingen en als zodanig voor hen optreedt als inkooporganisatie voor ICT-producten en-diensten. Dit blijkt ook uit de statuten van Surfmarket, is uiteengezet op haar website en ook in de in december 2013 door Surfmarket aan Turnitin gegeven presentatie wordt vermeld dat Surfmarket een "not-for profit organisation for Dutch higher Education" is. Voor zover wordt betoogd dat Surfmarket al dan niet naast inkooporganisatie voor de Instellingen, agent voor Turnitin was, geldt het volgende. Surfmarket heeft onvoldoende weersproken gesteld dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling was van Turnitin om een agentuurovereenkomst met Surfmarket aan te gaan en dat daarom de tekst van artikel 10.3 van de Overeenkomst is aangepast. Gewezen wordt op de inhoud van het e-mailbericht van 22 november 2013 (zie onder 2.3) en het memo van 6 februari 2014 (zie onder 2.4). Hoewel de tekst van die e-mails aan duidelijkheid weinig te wensen overlaat zal een overeenkomst, ook als dat niet de bedoeling van partijen was, toch als agentuur kwalificeren als deze aan de wettelijke vereisten voor agentuur voldoet. Dat is echter naar voorlopig oordeel niet het geval. Volgens artikel 10.3 van de Overeenkomst bepaalt Surfmarket zelf de vergoedingen die zij de Instellingen in rekening brengt ("shall independently determine the fees (...) that it shall charge an Institution.") hetgeen niet met agentuur strookt. Tussen partijen is verder niet in geschil dat in de Overeenkomst geen door Turnitin aan Surfmarket voor haar werkzaamheden te betalen beloning is overeengekomen. Surfmarket heeft onbetwist aangevoerd dat zij in de algemene dienstverleningsovereenkomst met de Instellingen heeft afgesproken dat zij voor de bekostiging van haar dienstverlening ten behoeve van de lnstellingen op de aan haar door de instellingen te betalen licentievergoeding voor een afgenomen ICT-dienst of -product een opslag van maximaal 4,5% in rekening mag brengen. Anders dan Turnitin meent kan die opslag niet worden aangemerkt als een beloning voor Surfmarket voor haar werkzaamheden als handelsagent van Turnitin, nu Turnitin geen voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot die conclusie nopen. Deze opslag heeft dan ook te gelden als een door de Instellingen aan Surfmarket te betalen vergoeding voor haar eerdergenoemde werkzaamheden als inkooporganisatie. Dit betekent naar voorlopig oordeel dat Surfmarket zich niet jegens Turnitin heeft verbonden om tegen beloning te berniddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten met de instellingen en de Overeenkomst om die reden niet kan worden aangemerkt als agentuurovereenkomst. Grief 1 faalt.

3.8 Onder de hiervoor geschetste omstandigheden is het hof van oordeel dat, hoewel de in de e-mail begrepen suggestie om in strijd met een contractuele geheimhoudingsplicht met de Instellingen informatie uit te wisselen zich niet verdraagt met de in artikel 6:2 BW en artikel 5.3 van de Overeenkomst neergelegde verplichtingen van partijen om zichjegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid, de ernst van de in het enkele doen van die suggestie besloten liggende tekortkoming, op zichzelf genomen onvoldoende zwaarwegend is om in dit geval een voortijdige beeindiging (opzegging dan wel ontbinding) van de Overeenkomst te kunnen rechtvaardigen. Dit betekent dat voorshands niet aannemelijk is dat Turnitin zich op grond van de gewraakte e-mail met succes op opzegging of ontbinding van de Overeenkomst zal kunnen beroepen. Grief 2 faalt derhalve.