Gepubliceerd op dinsdag 1 april 2014

IT 1472

De weergave van dit artikel is misschien niet optimaal, omdat deze is overgenomen uit onze oudere databank.

Het Svensson-arrest; iedere link met het auteursrecht doorbroken?

Bijdrage (met interactieve elementen) van Joost Becker en Mark Jansen, Dirkzwager. Is er sprake van auteursrechtinbreuk als wordt gelinkt naar werken die op andere websites vrij toegankelijk zijn? Het HvJ EU-arrest Svensson e.a. tegen Retriever Sverige AB gaat over een website die hyperlinks aanbiedt naar artikelen van journalisten. Die artikelen staan op openbaar toegankelijke websites. De journalisten claimen dat Retriever Sverige met het plaatsen van deze hyperlinks inbreuk maakt op hun auteursrecht. Het Hof oordeelt, kort samengevat, dat er weliswaar sprake is van een mededeling, maar dat met de hyperlinks zelf geen nieuw publiek wordt bereikt. Dus is er geen sprake van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek. In deze bijdrage plaatsen we enkele kritische kanttekeningen bij het arrest.

De hyperlinks in kwestie

Hyperlinks bestaan in vele soorten en maten. Om de complexiteit van de werking van verschillende hyperlinks te kunnen illustreren, zijn in deze bijdrage enkele voorbeelden opgenomen van links die in de praktijk worden gebruikt. Ter illustratie wordt een afbeelding van een schilderij van Hendrik Willem Schweickhardt gebruikt waarnaar gelinkt wordt (bron: WikiMedia). Soms duiden wij die afbeelding aan als ‘het werk’ om een punt te maken.

De meest bekende en eenvoudig aan te brengen hyperlink is de klassieke hyperlink, waarbij de internetgebruiker, na een klik, terechtkomt op een andere webpagina op een andere website (zie hieronder ons voorbeeld 1). Het is echter ook mogelijk om verschillende inline links te plaatsen op een website, ook wel embedded links genoemd, waarbij wordt verwezen naar content die op een andere server staat (dat gebeurt in onze andere voorbeelden). Daardoor verschijnt het werk waarnaar gelinkt wordt meestal direct op de webpagina waarop de link geplaatst is, doch zonder dat men terechtkomt op een andere webpagina. Dit onderscheid tussen de verschillende hyperlinks en de relevantie daarvan zal verderop in deze bijdrage nog nader worden uitgewerkt.

Uit het Svensson-arrest blijkt dat partijen strijden over de typering van de hyperlinks in kwestie waarover het Hof moest oordelen:

"[De] journalisten hebben krantenartikelen geschreven die werden gepubliceerd, enerzijds, in de krant Göteborgs-Posten en, anderzijds, op de website van Göteborgs-Posten. Retriever Sverige exploiteert een website die haar klanten, volgens hun behoeften, lijsten van aanklikbare internetlinks naar op andere websites gepubliceerde artikelen verstrekt. Tussen partijen staat vast dat deze artikelen vrij toegankelijk zijn op de website van de krant Göteborgs-Posten. Verzoekers in het hoofdgeding stellen dat wanneer een klant op een van deze links klikt, het voor hem niet duidelijk is dat hij wordt doorgestuurd naar een andere website om toegang te verkrijgen tot het werk waarvoor hij belangstelling heeft. Daarentegen is het volgens Retriever Sverige voor de klant duidelijk dat hij wordt doorgestuurd naar een andere website wanneer hij op een van deze links klikt.”

Volgens de journalisten is kennelijk sprake van inline of embedded linken, terwijl het conform het standpunt van Retriever Sverige duidelijk is dat de internetgebruiker naar een andere website wordt doorgestuurd wat duidt op de werking van de klassieke hyperlink. Uit lezing van het Svensson-arrest blijkt echter dat het Hof beide soorten links uiteindelijk in haar oordeelsvorming betrekt. Hoewel de klassieke hyperlink daarbij centraal staat, heeft het Hof ook een oordeel gegeven over inline of embedded linken.

De prejudiciële vraag

De prejudiciële vraag luidt, kort gezegd, als volgt: is er sprake van een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 Auteursrechtrichtlijn (ArRl) wanneer op een website aanklikbare links worden geplaatst naar beschermde werken die op een andere website beschikbaar zijn, met dien verstande dat de betrokken werken op die andere website vrij toegankelijk zijn?

Het antwoord

Zoals bekend splitst het Hof de vraag naar het al dan niet bestaan van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek op in meerdere elementen (r.o. 16). Er moet in ieder geval sprake zijn van een mededeling en er moet een nieuw publiek worden bereikt. Ontbreekt één van deze elementen, dan kan van een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 ArRl niet worden gesproken.

Enkele aanbieden van links is al een mededeling

Omdat ‘mededeling’ ruim moet worden opgevat voor een ‘hoog beschermingsniveau’ voor auteurs (r.o. 17) komt het Hof in r.o. 18 tot de constatering dat door het enkele plaatsen van aanklikbare links op een website de gebruikers van die website “een directe toegang tot die werken wordt geboden”.

Zoals hierna zal blijken, maakt het Hof later in het arrest (bij de "nieuw publiek"-eis) een onderscheid tussen het aanklikken van de link enerzijds en handelingen die daarna volgen anderzijds. Dat speelt echter niet bij de 'mededeling'. In r.o. 18 wordt geoordeeld dat sprake is van ‘directe’ toegang tot de werken door de enkele ‘plaatsing’ van de links. Het Hof rechtvaardigt dit door te oordelen, in de context van linken, dat niet van beslissend belang is of er gebruik wordt gemaakt van die mogelijkheid tot terbeschikkingstelling (r.o. 19). Oftewel, het is volgens het Hof irrelevant of er al dan niet op de link geklikt wordt; de terbeschikkingstelling van de link is reeds een mededeling.

Wij signaleren dat de European Copyright Society in een ‘Opinion’ erop gewezen heeft dat er bij hyperlinks geen sprake zou zijn van een mededeling omdat er kort gezegd niets ter beschikking wordt gesteld; zie in de opinie o.a. nr. 25:

“is only those interventions that involve (at least under 2001/29, electronic) transmission of a work that are communications”

Wij delen deze observatie: met een hyperlink wordt niets doorgegeven, een link wijst alleen de plaats aan waar een specifiek werk c.q. een bepaald (bron)bestand te vinden is. Het is opvallend dat het Hof kennelijk niets wil weten van de discussie of het bij hyperlinks louter om een voetnoot of verwijzing gaat. Het Hof acht het, in het kader van hyperlinken, kennelijk ook niet nodig dat er sprake is een transmissie om linken als mededeling aan te merken. Het enkel verschaffen van toegang tot de werken is reeds voldoende.

Het Hof heeft linken dus niet al eerder in de kwalificatie bij het element ‘mededeling’ laten stranden. Dit is waarschijnlijk gebeurd vanuit de (rechtsvormende) harmonisatie-gedachte. Indien het Hof de auteursrechtelijke kwalificatie van hyperlinken niet onder ‘mededeling’ in art. 3 ArRl had geschaard, zou dat tot mogelijk gevolg hebben gehad dat verschillende nationale rechters hyperlinken auteursrechtelijk verschillend zouden kwalificeren met mogelijke rechtsongelijkheid tot gevolg, wat gezien het grensoverschrijdende karakter van internet ongewenst is.

Nieuw publiek

Vereist is ook dat het beschermde werk daadwerkelijk aan een nieuw publiek moet zijn medegedeeld, aldus het Hof (r.o. 21 e.v.). Voor wat betreft het publiek gaat het volgens het Hof, zoals bekend, in ieder geval om een onbepaald aantal potentiële ontvangers en impliceert het overigens een vrij groot aantal personen. Dat wordt door het Hof in het kader van hyperlinken snel aangenomen (r.o. 22):

“Een handeling bestaande in een mededeling zoals die welke door een websitebeheerder wordt verricht via aanklikbare links, ziet op alle potentiële gebruikers van de door deze persoon beheerde website, en dus op een onbepaald en vrij groot aantal ontvangers.”

In wezen gaat het hier reeds om in potentie iedere internetgebruiker. Dat zijn er nogal wat. Volgens de Engelstalige WikiPedia zou in 2013 naar verwachting 39% van de 7,1 miljard mensen gebruik maken van internet. Dat betreft dus ongeveer 2,75 miljard mensen.

Het Hof oordeelt vervolgens dat wanneer het gaat om een mededeling van hetzelfde werk dat reeds eerder via het internet is meegedeeld, dit slechts onder het begrip ‘mededeling aan het publiek’ valt wanneer deze mededeling gericht is tot een nieuw publiek, te weten een publiek dat door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling aan het publiek.

Volgens het Hof is er in casu echter géén sprake van een nieuw publiek, omdat bij de zogenoemde ‘oorspronkelijke mededeling’, dus het werk waarnaar wordt gelinkt, het publiek van internetgebruikers al is ingecalculeerd. Het Hof oordeelt in r.o. 24-26:

“In casu dient te worden vastgesteld dat de beschikbaarstelling van de betrokken werken via een aanklikbare link zoals in het hoofdgeding niet leidt tot een mededeling van de betrokken werken aan een nieuw publiek. (…) De doelgroep van de oorspronkelijke mededeling bestond immers uit alle potentiële bezoekers van de betrokken website. Gelet op het feit dat voor de toegang tot de werken op deze website geen enkele beperkende maatregel werd gehanteerd, was deze website immers vrij toegankelijk voor alle internetgebruikers.”

Daarvoor wordt door het Hof verwezen naar de punten 40 en 42 uit het arrest Rafael Hoteles-arrest, punt 38 uit de Organismos-beschikking en punt 39 uit het TV Catchup-arrest. Het Hof bevestigt dit nogmaals in r.o. 27 (onderstreping toevoegd):

“In deze omstandigheden dient te worden vastgesteld dat, wanneer alle gebruikers van een andere website aan wie de betrokken werken werden medegedeeld via een aanklikbare link, rechtstreeks toegang hadden tot deze werken op de website waarop deze oorspronkelijk werden medegedeeld, zonder interventie van de beheerder van die andere website, de gebruikers van de door deze laatste beheerde website moeten worden beschouwd als mogelijke ontvangers van de oorspronkelijke mededeling en dus als een onderdeel van het publiek dat door de houders van het auteursrecht in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling.”

De conclusie van het Hof is: er is géén nieuw publiek, dus er is geen toestemming van de houders van het auteursrecht vereist voor een mededeling als die in het hoofdgeding.

Alle techniek op internet is hetzelfde?

Het Hof oordeelt in r.o. 24 in algemene zin dat “uit vaste rechtspraak” blijkt dat bij het onderhavige hyperlinken (‘de mededeling zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is’) gaat om een handeling die “net als de oorspronkelijke mededeling via internet en dus op dezelfde technische wijze werd verricht”.

Wij leiden uit het Svensson-arrest af dat het volgens het Hof kennelijk niet uitmaakt hoe het publiek van de oorspronkelijke mededeling via internet toegang krijgt tot het beschermde werk. Indien het maar ‘via internet’ gebeurt, is sprake van dezelfde techniek (zie r.o. 24). Hiermee lijkt het Hof ineens alle terbeschikkingstellingen via internet technisch gezien over één kam te scheren. ‘Via internet’ is immers een zeer breed begrip. Als linken maar via internet gebeurt (en ‘dus’ op dezelfde technische wijze), ongeacht de wijze waarop dat linken plaatsvindt, maakt het geen verschil hoe de link functioneert: de klassieke hyperlink wordt hiermee reeds gelijkgeschakeld met het inline linken of embedden linken van werken. Dat bevestigt het Hof later ook in r.o. 29.

Inline of embedded linken is ook geen mededeling aan het publiek

Linken via internet en dus op dezelfde technische wijze levert dus nog geen mededeling aan een nieuw publiek op. Dat geldt volgens r.o. 29 van het Svensson-arrest zelfs in het geval

“wanneer de internetgebruikers op de betrokken link klikken, het werk verschijnt en daarbij de indruk wordt gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt, terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website”

Het gaat hier volgens ons feitelijk om inline links of embedded links, wat lijkt op de klassieke framed link (zie hieronder voorbeeld 6). Dat het werk na het klikken op de betrokken link vervolgens in beeld verschijnt op een wijze die de indruk wekt dat het werk afkomstig is van de site die de hyperlink heeft aangelegd, is volgens het Hof dus irrelevant.

Opvallend is dat het Hof spreekt over het ‘op de betrokken link klikken’. Het werkwoord ‘klikken’ in deze valt op. Dat is een actieve handeling. Ook wordt gedoeld op een bepaalde volgordelijkheid der dingen: eerst moet de bezoeker volgens het Hof klikken, daarna pas verschijnt het werk in beeld (zie voorbeeld 2). En wanneer de internetgebruiker klikt op de betrokken link en het werk verschijnt, dan nog is er geen sprake van een mededeling aan het publiek.

Door de formulering van r.o. 29 lijkt het erop alsof het Hof zich niet realiseert dat het zeer goed mogelijk is inline of embedded links te gebruiken zónder dat er geklikt hoeft te worden op enige link (zie ons voorbeeld 6). Het is namelijk technisch vrij eenvoudig om een werk dat op de ene website staat (de ‘oorspronkelijke mededeling’) op een andere website te laten verschijnen zónder dat er daadwerkelijk op een link hoeft te worden geklikt, maar waarbij er toch sprake is van een hyperlink. Zie voorbeelden 3, 4 en 5, waarbij codes het werk op de website doen verschijnen zonder dat er gebruik wordt gemaakt van een klassieke hyperlink. U ziet het werk weliswaar op de webpagina staan, maar technisch gezien staat het op de server van WikiMedia. Dat u het werk in voorbeelden 3, 4 en 5 meteen ziet is in zoverre dus verwarrend. Dat er technisch gezien echter géén kopie van de afbeelding zelf is gemaakt, is evident, want indien de afbeelding door WikiMedia wordt weggehaald van hun server is de afbeelding als link niet meer zichtbaar. In zoverre bieden deze links niet meer dan een ‘doorkijkje’ op de website waarnaar gelinkt wordt. In de woorden van het Hof: het werk verschijnt en daarbij wordt de indruk gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt.

Een ander bekend voorbeeld daarvan is ook het verwijzen naar een filmpje op YouTube. Er kan direct worden gelinkt naar de directe pagina op YouTube (bijvoorbeeld https://www.youtube.com/watch?v=w5TmhKY5nfc). Het is echter ook mogelijk datzelfde filmpje binnen de eigen website te tonen. YouTube faciliteert dit zelfs, door hiervoor de benodigde codes aan te leveren. Technisch gezien verschilt de wijze van inline of embedded linken in voorbeelden 3, 4 en 5 dus van voorbeeld 2, ook omdat er in voorbeeld 2 nog geklikt moet worden om het werk te laten verschijnen.

Het is de vraag of het Hof zich bewust is geweest van deze verschillende wijze van linken door de gekozen benadering in r.o. 29. Is er mogelijk tóch een mededeling aan het publiek aan de orde, wanneer de oorspronkelijke mededeling meteen getoond wordt op de site waarop de linke link is geplaatst zónder dat daarop geklikt hoeft te worden? Of is het zo dat er géén sprake is van een mededeling aan het publiek zoláng er maar een klik-actie van de eindgebruiker is vereist? Wellicht wordt er door ons op dit punt wel meer in het arrest gelezen dan er door het Hof is bedoeld, hoewel het Hof kiest voor vrij algemene bewoordingen.

Hoe dat verder ook zij, het klikken lijkt irrelevant, want de plaatsingshandeling van de link bracht het Hof immers al tot de conclusie van directe toegang, ook al wordt de link niet ‘gebruikt’.

Uit voornoemde r.o. 29 van het Svensson-arrest is in verschillende media – zoals door Geenstijl en op Nu.nl – afgeleid dat ook embedden dus geen auteursrechtinbreuk meer oplevert. Er zijn zelfs al Kamervragen gesteld waarin aan de minister wordt gevraagd die conclusie te bevestigen. Zoals blijkt uit het voorgaande is inderdaad de vraag of volgens het Hof iedere soort embedden ook geen mededeling aan het publiek oplevert. Wij wachten het antwoord van de minister af. Voor zover ons bekend heeft de minister nog slechts laten weten de vragen niet binnen de gebruikelijke termijn te kunnen beantwoorden. Meer duidelijkheid hierover zal mogelijk worden gegeven in het BestWater-arrest, waarna wij reikhalzend uitkijken.

"Mededeling aan het publiek"-recht uitgehold?

Het is de vraag of door de wijze waarop het Hof de "nieuw publiek"-eis hanteert, de auteursrechthebbende het risico loopt dat zijn "mededeling aan het publiek"-recht wordt uitgehold.

Wat is rechtens in gevallen waarbij het werk van de website van de auteursrechthebbende ge-copy-paste wordt (zonder dat sprake is van enige vorm van inline linking of embedded linking) op een andere website? Is er in dat geval óók geen sprake is van een mededeling aan een nieuw publiek? Indien r.o. 24 e.v. van het Svensson-arrest hierop wordt toegepast, kan de volgende analyse worden gevolgd.

Hoewel van linken in dat geval geen sprake is, kan met toepassing van r.o. 24 uit het Svensson-arrest niettemin worden gesteld dat het ge-copy-paste werk ‘hetzelfde’ werk betreft ‘als de oorspronkelijke mededeling’ en ‘net als de oorspronkelijke mededeling via internet en dus op dezelfde technische wijze werd verricht’. Daar komt bij dat het Hof in r.o. 24 van het Svensson-arrest het link-aspect niet expliciet noemt.

De ‘doelgroep’ van de oorspronkelijke mededeling (het ge-copy-paste werk) bestaat uit alle ‘potentiële bezoekers van de betrokken website’ (r.o. 26, eerste zin), thans: de hiervoor genoemde 2,75 miljard mensen. Indien er voor de toegang tot de werken op deze website (waarop het werk oorspronkelijk is meegedeeld) ‘geen enkele beperkende maatregel werd gehanteerd’, is deze website ‘vrij toegankelijk voor alle internetgebruikers’ (r.o. 26, tweede zin).

Indien alle gebruikers van de website waarop het ge-copy-paste werk staat ook rechtstreeks toegang hadden tot het werk op de website waarop deze oorspronkelijk werd medegedeeld, zonder beperkende maatregel, moeten de gebruikers van de door deze laatste beheerde website dus worden beschouwd als mogelijke ontvangers van de oorspronkelijke mededeling en dus als een onderdeel van het publiek dat door de auteursrechthebbende in aanmerking is genomen toen toestemming is verleend voor de oorspronkelijke mededeling (r.o. 27).

Volgens ons kan dan de conclusie worden getrokken dat omdat er geen nieuw publiek wordt aangeboord met de ge-copy-paste overname van het werk, er dan ook geen sprake is van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek. Indien het werk net als de oorspronkelijke mededeling maar via internet en dus op dezelfde technische wijze wordt meegedeeld en het werk verschijnt ongeacht of het werk daadwerkelijkheid afkomstig is van een andere website, is geen sprake van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek. Het maakt dan ook niet meer uit hóé het specifieke werk technisch wordt getoond op de website die de link aanlegt, bijvoorbeeld via een inline link (voorbeeld 2 en 6), via codes ‘achter’ het werk (voorbeelden 3, 4 en 5) of rechtstreeks via een verwijzing op de eigen website naar bijvoorbeeld het werk (voorbeeld 7), of via een ge-copy-paste overname. Per saldo maakt het dan óók niet uit of er wel of niet nog geklikt moet worden of dat het werk direct verschijnt op de website waarop het wordt overgenomen. Immers, volgens het Hof hadden alle potentiële internetgebruikers al rechtstreeks toegang tot de website waarop het werk oorspronkelijk is medegedeeld, en moeten de gebruikers van de website waarop de ge-copy-paste overname staat worden beschouwd als mogelijke ontvangers van de oorspronkelijke mededeling en dus als een onderdeel van het publiek dat door de houders van het auteursrecht in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling.

Mocht het link-aspect toch nog een rol spelen, dan kan degene die het werk wil tonen op diens eigen website dit omzeilen door een embedded of inline link aan te leggen, waarop al dan niet geklikt kan worden om deze te laten verschijnen, want zelfs indien het werk verschijnt en daarbij de indruk wordt gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt - terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website - is er geen sprake van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek; er komt dan immers géén nieuw publiek aan te pas.

Indien onze analyse juist is, dan laat het voorbeeld van de ge-copy-paste overname zien dat het ongelukkig is dat het Hof is gaan werken met de "nieuw publiek"-eis, zoals in een ander verband ook door Visser en De Cock Buning, De Bruin en Kindt is gesignaleerd. Ook onze eigen Hoge Raad heeft wat dat betreft een vooruitziende publiek gehad in r.o. 5 van het Kabeltv-1 arrest; het werken met de "nieuw publiek"-eis stuit op praktische bezwaren. Volgens ons kunnen auteursrechthebbenden hun "mededeling aan het publiek"-recht mogelijk niet meer handhaven bij ge-copy-paste of andere overnames van hun beschermde werken via internet – en dus op dezelfde technische wijze – indien zij hun werken eerder vrij toegankelijk zonder beperkende maatregel ter beschikking hebben gesteld voor alle internetgebruikers via internet.

Overigens is toepassing van artikel 3 lid 3 van de ArRl – waaruit reeds volgt dat het exclusieve recht op mededeling aan het publiek niet wordt uitgeput na de eerste mededeling door de auteur – ook niet aan de orde. Want indien eenmaal wordt aangenomen dat met de eerste openbaarmaking op internet reeds het (schier oneindige) internetpubliek is bereikt, zal bij iedere volgende hyperlink of mededeling moeten worden aangenomen dat geen nieuw publiek wordt bereikt. Lid 3 mist toepassing, omdat de leden 1 en 2 dan niet van toepassing zijn.

Wel een reproductie bij inline of embedded linken?

Ondertussen is het de vraag of er in de voorbeelden waarbij het beschermde werk verschijnt op de website van degene die de link gebruikt, sprake is van een reproductie waartegen de rechthebbende onder de ArRl op grond van artikel 2 zou kunnen optreden. Wij moeten het antwoord hierop schuldig blijven. Wel kunnen we het volgende signaleren.

Gelet op het Infopaq-arrest en onder meer het SAS/WPL-arrest mag worden aangenomen dat het exclusieve reproductierecht ziet op die handelingen waarbij beoordeeld moet worden of het gereproduceerde neerkomt op of uitdrukking vormt van de eigen intellectuele schepping van de auteur. Wij gaan er vanuit dat het repoductie-recht als zodanig is geharmoniseerd dat ook het recht om te bewerken daaronder valt. Wij zoeken hier aansluiting bij de conclusie van A.-G Verkade. Bij een klassieke hyperlink (voorbeeld 1) speelt de vraag of sprake is van een reproductie niet, omdat er ons inziens niets wordt gereproduceerd. Dat ligt mogelijk anders bij embedded links of het gebruik van inline links (de andere voorbeelden). Enerzijds geldt dat moeilijk kan worden ontkend dat bij dergelijke links, waarbij een werk van een derde verschijnt, de eigen intellectuele schepping van dat werk te zien is op de website die deze link hanteert (zie hieronder voor de sprekende voorbeelden). Anderzijds geldt dat kenmerkend aan een embedded of inline link nu juist is dat degene die de link aanlegt zelf niets kopieert, maar alleen de indruk wekt dat het werk wordt getoond op zijn website (er wordt zoals gezegd een ‘doorkijkje’ geboden). De oorspronkelijk auteur blijft controle houden over het origineel; het hernoemen van de bestandsnaam van het doeldocument of het beveiligen van de webserver volstaat al om het verschijnen van de embedded of inline link te doen stoppen. In die zin wordt bij een inline of embedded link niets gereproduceerd. De toekomst zal leren wat rechtens is.

Overigens denken wij wel dat de ge-copy-paste afbeelding, dus de afbeelding die niet middels een link maar middels een kopie op een andere server wordt geplaatst, ongeacht of deze afbeelding daadwerkelijk op de website wordt getoond, moet worden beschouwd als een reproductie in de zin van artikel 2 ArRl.

Persoonlijke deeplink gevaarlijk?

Dit alles roept verder nog de vraag op hoe om te gaan met de (onwetende) internetter die onbewust een beveiligde hyperlink online plaatst. Bij diverse online media bevatten hyperlinks soms codes die verwijzen naar een bepaalde abonnee (zodat die abonnee herkend wordt en zonder gedoe kan inloggen op de website). Stel nu dat deze abonnee die persoonlijke hyperlink verspreidt. Dit roept de vraag op of de abonnee daarmee maatregelen treft om beperkingsmaatregelen te omzeilen. De gemiddelde internetter zal zich vermoedelijk in ieder geval niet realiseren dat de betreffende URL persoonsgebonden is. De vraag is of dit gebrek aan kennis niettemin aan de consument kan worden toegerekend. Ondertussen doen websitehouders er naar ons oordeel waarschijnlijk goed aan terughoudend te zijn bij het gebruik van dergelijke URLs waarbij direct (zonder ingave van wachtwoorden) kan worden ingelogd op een website (zie ook hierna).

Auteursrechthebbenden zelf aan zet

Tot slot, in het Svensson-arrest legt het Hof de bal nadrukkelijk bij de auteursrechthebbenden zelf. Zie r.o. 31 (onderstreping toegevoegd):

“Indien daarentegen een aanklikbare link de gebruikers van de website waarop deze link zich bevindt, in staat stelt om beperkingsmaatregelen te omzeilen die op de website waar het beschermde werk zich bevindt zijn getroffen teneinde de toegang van het publiek te beperken tot de abonnees ervan, en aldus een interventie vormt zonder welke die gebruikers niet zouden kunnen beschikken over de verspreide werken, dienen al deze gebruikers te worden beschouwd als een nieuw publiek dat door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking werd genomen toen deze toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling, zodat de toestemming van de houders vereist is voor een dergelijke mededeling aan het publiek. Dit is met name het geval wanneer het werk niet meer beschikbaar is voor het publiek op de website waarop het oorspronkelijk werd medegedeeld of wanneer het thans op die website enkel beschikbaar is voor een beperkt publiek, terwijl het op een andere website toegankelijk is zonder toestemming van de houders van het auteursrecht.”

Kortom, volgens het Hof wordt er met een hyperlink wel geïntervenieerd en wél een nieuw publiek bereikt wanneer ‘beperkingsmaatregelen’ worden omzeild, en is er aldus wel sprake van een mededeling aan het publiek waarvoor toestemming nodig is.

Auteursrechthebbenden die hun content willen beschermen doen er dus verstandig aan zelf de nodige (praktische) maatregelen te treffen. Zij moeten immers ter voorkoming van de uitholling van hun "mededeling aan het publiek"-recht de nodige maatregelen nemen. Auteursrechthebbenden die niet willen dat hun content op slinkse wijze via (inline/embedded) hyperlinks op andere sites belandt, doen er dan ook goed aan dergelijke maatregelen te treffen. Welke beperkingsmaatregelen kunnen zij treffen?

Het opwerpen van een paywall is voor veel publiek toegankelijke sites geen optie, omdat dan het bezoekersaantal fors afneemt. Het door andere partijen laten profiteren van de eigen content is veelal echter ook ongewenst.

Een tussenoplossing is wellicht om de site zelf technisch te beveiligen. Er zijn technische oplossingen beschikbaar om het direct linken naar afbeeldingen (zoals hieronder gebeurt) op server-niveau onmogelijk te maken. Ook is het mogelijk te zijn om het framen van pagina’s technisch te blokkeren, hoewel dat vergt dat de door de eindgebruiker gebruikte software bepaalde technieken ondersteunt (zie bijvoorbeeld hier en hier).

Verder zijn er wel technische (javascript) oplossingen beschikbaar die kopieren van werken enigszins zou moeten beletten. In de regel betreft dit schijnoplossingen die eenvoudig te omzeilen zijn. Niettemin geldt ook hier: iets is beter dan niets. Alle feiten en omstandigheden die maken dat de hyperlinker had behoren te begrijpen dat overname niet is toegestaan, zullen immers ons inziens worden meegewogen.

Linken naar onrechtmatig geplaatst materiaal

Al het voornoemde ligt ons inziens anders bij het hyperlinken naar althans het overnemen van onrechtmatig online geplaatste werken. Het Svensson-arrest ziet immers op links naar rechtmatig online geplaatste artikelen, althans het meedelen van de oorspronkelijke mededeling waarvoor toestemming is verleend. Het is volgens ons lastig vol te houden dat bij een hyperlink naar onrechtmatig online geplaatste werken ook geen nieuw publiek wordt bereikt. De toestemming voor het plaatsen van de oorspronkelijke mededeling ontbreekt immers in dat geval. De rechtbank Limburg kwam onlangs tot een vergelijkbaar oordeel.

Conclusies

De klassieke hyperlink, waarbij door het klikken op een bepaalde tekst of afbeelding een andere website in beeld verschijnt waarop het werk staat, levert geen auteursrechtelijk relevante handeling op. Dat is alleen anders wanneer die hyperlink bepaalde beperkingsmaatregelen omzeilt. Hetzelfde lijkt te gelden voor inline of embedded linken.

Ervan uitgaande dat bepaalde werken door auteursrechthebbenden vrij toegankelijk ter beschikking worden gesteld via internet met hun toestemming, zonder beperkende maatregel, volgt ons inziens uit het Svensson-arrest dat er per definitie geen sprake is van een nieuw publiek – en dus nooit van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek – indien naar dat werk gelinkt wordt op een andere website. Anders gezegd, zodra de ‘oorspronkelijke mededeling’ reeds vrij toegankelijk is voor alle internetgebruikers, wordt het met een hyperlink daarnaar geen nieuw publiek meer bereikt. Door de wijze waarop het Hof de nieuw publiek-eis hanteert, kan hetzelfde worden geconcludeerd voor ge-copy-paste overnames van werken. Wij vragen ons af of het Hof zich heeft gerealiseerd dat dit – in ultimo – betekent dat zeer veel handelingen op het internet niet langer zijn tegen te houden met een beroep op het "mededeling aan het publiek"-recht. Het is ondertussen de vraag of datzelfde geldt voor het reproductie-recht.

Het is aan de auteursrechthebbenden de taak om ongewenst linken naar en overnemen van beschermde werken technisch zoveel mogelijk af te schermen. Wij leiden uit het Svensson-arrest af dat niet iedere link met het auteursrecht is doorbroken, maar dat het laatste woord over hyperlinken en auteursrechten nog niet is gesproken.

1 april 2014

Joost Becker

Mark Jansen

Bijlage: voorbeelden van diverse soorten hyperlinks

Hieronder staan enkele voorbeelden van verschillende methoden om hyperlinks aan te brengen. Steeds wordt verwezen naar een afbeelding van het schilderij "Landschap met vissers en turfstekende boeren in het laagveen" van Hendrik Willem Schweickhardt, zoals gepubliceerd op deze pagina op Wikimedia: https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Hendrik_Willem_Schweickhardt_-_Landschap_met_vissers_en_turfstekende_boeren_in_het_laagveen.jpg. Fotograaf onbekend.

NB1. Voor alle voorbeelden geldt: er is niets gekopieerd. Er wordt steeds verwezen naar een afbeelding op WikiMedia Commons. Wanneer de foto daar wordt verwijderd, wordt hieronder ook niets meer getoond.
NB2. Om technische redenen werken niet alle voorbeelden op dit moment, er wordt hard gewerkt aan een oplossing
NB3. De verschillende klikbare voorbeelden hieronder zijn ook te vinden op de site van DirkzwagerIEIT.