Herroeping boetebesluit vanwege overtreding Bude
CBB 20 juni 2013, LJN CA3716 (ACM in hoger beroep)
Zie eerder Rb Rotterdam. Telecommunicatiewet - Herroeping boetebesluit. Softwarepakket. Overtreding 4.1 lid 1 Besluit universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen (Bude).
Volgens ACM hebben A c.s. gedurende de periode oktober 2005 tot 15 november 2006 onder de naam DollarRevenue via het internet toegang verkregen tot (software)gegevens op de computers van eindgebruikers dan wel (software)gegevens opgeslagen op de computers van eindgebruikers zonder daaraan voorafgaand deze eindgebruikers duidelijk en nauwkeurig te informeren over de doeleinden van die toegang dan wel gegevensopslag. Bovendien werd de eindgebruikers volgens ACM niet op een voldoende kenbare manier een gelegenheid geboden om de betreffende handeling te weigeren. De rechtbank heeft het beroep van D en C gegrond verklaard en het beroep van A, B en E ongegrond verklaard.
Het Bude is een algemene maatregel van bestuur, die is gebaseerd op de Telecommunicatiewet (Tw). Artikel 4.1 Bude is per 5 juni 2012 komen te vervallen en vervangen door artikel 11.7a Tw.
In citaten:
Volgens ACM hebben A, B, C, D en E allen zelfstandig de norm overtreden. Tevens is volgens ACM sprake van functioneel daderschap. Volgens A, B, C, D en E zijn, voor zover sprake is van een overtreding, de affiliates de overtreders.
Het softwarepakket was op zichzelf niet in strijd met artikel 4.1 Bude. Evenmin is het (opstellen en) ter beschikking stellen aan een derde van een tekortschietende EULA op zichzelf in strijd met deze bepaling.
3.7.3. Het College concludeert dat A, B, C, D of E niet als overtreders kunnen worden aangemerkt. Er bestond daarom geen grond voor het opleggen van de boetes. Gelet op deze conclusie behoeven de overige beroepsgronden geen bespreking.
3.6 Overtreding
3.6.1 Volgens ACM is de software van DollarRevenue op verschillende manieren geïnstalleerd op de computer van de eindgebruikers. ACM onderscheidt hierbij twee categorieën. De eerste categorie bestaat uit verspreiding via .exe linkbestanden. Dit betreft installaties via botnets, exploits en misleidende of onschuldig ogende bestandstypen. De tweede categorie betreft installatie via Active X. Volgens ACM is bij alle installatiemethoden artikel 4.1, eerste lid aanhef en onder a èn b, Bude overtreden. Bij de installatiemethoden in de eerste categorie is artikel 4.1 Bude overtreden, omdat het inherent is aan deze installatiemethoden dat geen informatie en weigeringsmogelijkheid wordt gegeven. Bij installatie via Active X is het bepaalde in artikel 4.1, eerste lid, aanhef en onder a, Bude overtreden, omdat de informatie in het Active X-venster en wijze waarop de gebruikers in dat venster naar de EULA werden verwezen niet voldeed aan de eisen van deze bepaling. Bovendien voldeed de inhoud van de EULA niet aan de norm 'op een duidelijke en nauwkeurige wijze informeren'. Tevens is bij installatie via Active X artikel 4.1, eerste lid, aanhef en onder b, Bude overtreden, omdat weliswaar een weigeringsmogelijkheid werd geboden, maar het niet voldoende kenbaar was welke handelingen werden geweigerd. Er werd de eindgebruikers geen expliciete mogelijkheid geboden om de voor hen onbekende en automatisch meegeïnstalleerde software te weigeren, aldus ACM. A c.s. betwisten dat sprake is van overtreding van artikel 4.1 Bude.
Het College:
- verklaart het hoger beroep van D en C niet-ontvankelijk;
- bevestigt de aangevallen uitspraak voor zover de rechtbank op het beroep van C en D heeft beslist;
- vernietigt de aangevallen uitspraak voor het overige (inclusief de proceskostenveroordeling en vergoeding griffierecht);
- doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen:
- verklaart het beroep van A, B en E tegen het besluit op bezwaar van 18 juni 2006 gegrond;
- vernietigt het besluit op bezwaar van 18 juni 2006 in zoverre;
- herroept het boetebesluit in zoverre;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- veroordeelt ACM in de door appellanten in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep gezamenlijk gemaakte proceskosten en in de door A, B en E in verband met de behandeling van het hoger beroep gezamenlijk gemaakte proceskosten tot een bedrag van in totaal € 5.664,-- (zegge: vijfduizendzeshonderdvierenzestig euro);
- gelast dat ACM aan appellante het door hen voor de behandeling van het beroep gezamenlijk betaalde griffierecht ten bedrage € 288,-- (zegge: tweehonderdachtentachtig euro) vergoedt;
- gelast dat ACM aan appellanten het door hen voor de behandeling van het hoger beroep gezamenlijk betaalde griffierecht ten bedrage van € 448,-- (zegge: vierhonderdachtenveertig euro) vergoedt.
Op andere blogs:
SOLV (Boetes aan DollarRevenue geschrapt door het CBb)
