Gemeenschappelijke regeling van gemeenten is toegestaan

Vrz. Rechtbank Gelderland 22 november 2019, IT 3016; ECLI:NL:RBGEL:2019:6240 (Breedband TV)  Glasvezel Buitenaf c.s. vorderen een verbod voor de gemeenten om een gemeenschappelijke regeling met openbaar lichaam op te richten, om zo te voorkomen dat met dat openbaar lichaam overeenkomsten kunnen worden gesloten. Volgens Glasvezel Buitenaf c.s. is sprake van strijd met staatssteunregels, omdat er geen sprake is van marktfalen en in het kader van de onderhandelingen met Digitale Stad over de aanleg van een netwerk geheel andere maatregelen worden besproken dan die zijn voorgelegd aan de Europese Commissie.

Daarnaast is volgens de eisers sprake van strijd met het aanbestedingsrecht, omdat de inhoud van de opdracht na het mislukken van de oorspronkelijke Europese openbare aanbesteding van eind 2018 wezenlijk is gewijzigd in de daarop gevolgde onderhandelingsprocedure. Er wordt geoordeeld dat in dit kort geding niet kan worden vastgesteld of er werkelijk sprake is van een wijziging van de opdracht ten opzichte van de eerdere openbare procedure. Er moet immers worden aangenomen dat de aanleg van een netwerk in de grijze gebieden niet tot de opdracht behoort, zodat de werkzaamheden met betrekking tot de uitvoering daarvan de inhoud van de opdracht niet (kunnen) wijzigen. De rest van de vorderingen van Glasvezel Buitenaf c.s. zijn onvoldoende gemotiveerd, waardoor hun beroep in kort geding niet kan slagen en de vorderingen worden afgewezen.

4.7 Dat werkelijk sprake is van een wijziging van de opdracht ten opzichte van de eerdere openbare procedure, kan in dit kort geding niet worden vastgesteld. Blijkens de stukken waarin de omschrijving van de onderhandse opdracht is weergegeven, gaat het nog altijd om de aanleg van een netwerk in enkel de witte gebieden, welk netwerk in eigendom van de gemeenten zal blijven. Dat Digitale Stad wellicht ook een netwerk in het grijze gebied zal aanleggen, dat vanwege technische redenen op bepaalde punten zal moeten aansluiten op het netwerk in de witte gebieden, maar waarvan de eigendom bij Digitale Stad zal liggen in plaats van bij de gemeenten, doet daaraan niet af. Aangenomen moet worden dat de aanleg van een netwerk in de grijze gebieden niet tot de opdracht behoort, zodat de werkzaamheden met betrekking tot de uitvoering daarvan de inhoud van de opdracht niet (kunnen) wijzigen. Dat voorts de exploitatie van het netwerk aan de opdracht zou zijn toegevoegd, kan evenmin worden aangenomen. De omstandigheid dat de gemeenten in onderhandeling zijn met Digitale Stad, die - al dan niet ingegeven door de gemeenten - kennelijk in overleg is over een mogelijke samenwerking met KPN als één van de netwerkproviders, is daarvoor onvoldoende. Zoals gezegd heeft (de omschrijving van) de opdracht geen betrekking op het actieve deel van het netwerk en de gemeenten hebben ter zitting ook uitdrukkelijk betwist dat ter afronding van de lopende onderhandelingsprocedure tevens een exploitatieovereenkomst met een derde partij, zoals bijvoorbeeld KPN, zal worden gesloten. Van een groter verdien-potentieel bij de onderhandse opdracht kan in dat verband dan ook geen sprake zijn.

4.8 Evenmin kan worden aangenomen dat de mogelijke verlaging van het risico van de onderhandse opdracht tot een wezenlijke wijziging van de inhoud van die opdracht heeft geleid. De stelling dat het risico werkelijk is verlaagd, hebben Glasvezel Buitenaf c.s. gelet op het verweer daartegen van de gemeenten onvoldoende onderbouwd. De kennelijk door Digitale Stad gestelde voorwaarde dat zij enkel bereid is een netwerk in de witte gebieden aan te leggen indien bij de bewoners in de omliggende grijze gebieden voldoende animo bestaat voor ontsluiting op een door Digitale Stad (ook) daar aan te leggen netwerk, vormt onderdeel van de onderhandelingsprocedure die zij op dit moment met de gemeente voert over de voorwaarden waarop de opdracht mogelijk zal worden uitgevoerd en levert op zichzelf niet (zonder meer) een wezenlijke wijziging van de inhoud van de opdracht op. Ditzelfde geldt voor het in dat kader (laten) uitvoeren van een vraagbundeling in die gebieden. Daarbij komt dat ter zitting is gebleken dat Glasvezel Buitenaf c.s. in het geheel niet geïnteresseerd zijn in het meedingen naar de opdracht tot het aanleggen van een breedbandnetwerk in de gemeenten, omdat zij geen aannemer zijn en daartoe helemaal niet (zelfstandig) in staat zijn. Tijdens de zitting werd duidelijk dat zij enkel interesse hebben in toetreding tot het netwerk om als netwerkprovider in (ook) de witte gebieden te kunnen functioneren en in die zin belang hebben bij een open netwerk waarop zij op redelijke en nondiscriminatoire wijze kunnen toetreden. In reactie daarop hebben de gemeenten ter zitting benadrukt dat (ook) de onderhandse opdracht ziet op de aanleg van een open netwerk waarop meerdere netwerkproviders onder dezelfde voorwaarden kunnen toetreden, waaronder Glasvezel Buitenaf c.s. Namens de gemeenten is ter zitting verder verklaard dat op dit moment nog geen overeenkomst met Digitale Stad is gesloten met betrekking tot de aanleg van het open netwerk en dat thans ook (nog) geen contracten met eindgebruikers zijn aangegaan op grond waarvan reeds een keuze is gemaakt voor een bepaalde netwerk- en/of serviceprovider op het nieuw aan te leggen net. Aangenomen moet aldus worden dat Glasvezel Buitenaf c.s. nog altijd een eerlijke kans hebben ten opzichte van andere providers om hun diensten economisch rendabel aan te bieden. Een beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel gaat dan ook niet op. Daarvoor is mede redengevend dat Glasvezel Buitenaf c.s. er zelf voor hebben gekozen niet op de uitnodiging van de gemeenten voor de onderhandelingsprocedure in te gaan en zichzelf in dat verband aldus de mogelijkheid hebben onthouden met Regio Rivierenland over specifieke voorwaarden in het kader van de uitvoering van de opdracht te (kunnen) onderhandelen. Dat hen, toen na verloop van tijd duidelijk werd dat zij alsnog een offerte zouden willen uitbrengen, een kortere tijd voor inschrijving is geboden, kan de gemeenten aldus niet worden tegengeworpen.