Geen voorafgaande rechterlijke toetsing voor onderzoek aan smartphone, beperkte inbreuk op privacy is toegestaan

HR 4 april 2017, IT 2258; ECLI:NL:HR:2017:584 (Onderzoek aan smartphone) Onderzoek aan smartphone. Wettelijke grondslag, art. 94.1, 95.1, 96.1 en 104 Sv. Voor het doen van onderzoek door een opsporingsambtenaar vereist de wet geen voorafgaande rechterlijke toetsing of tussenkomst van de OvJ. Indien de met het onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden beschouwd, biedt de algemene bevoegdheid van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 94 jo. art. 95 en 96 Sv, daarvoor voldoende legitimatie. Dit zal het geval kunnen zijn indien het onderzoek slechts bestaat uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde op de elektronische gegevensdrager of in het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens. Indien dat onderzoek zo verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk, kan dat onderzoek jegens hem onrechtmatig zijn.

Daarvan zal i.h.b. sprake kunnen zijn wanneer het gaat om onderzoek van alle in de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens met gebruikmaking van technische hulpmiddelen. Hof heeft het gevoerde verweer verworpen op de enkele grond dat art. 94 Sv een voldoende wettelijke grondslag vormt voor het door een opsporingsambtenaar verrichte onderzoek aan de smartphone van verdachte. Daarmee heeft het Hof het hiervoor overwogene miskend.

Na terugwijzing zal het Hof moeten beoordelen of t.a.v. de ex art. 94 jo. art. 95 en 96 Sv inbeslaggenomen smartphone en het t.b.v. de opsporing vastleggen van de daarin opgeslagen of beschikbare gegevens sprake is van meer dan een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte. Indien het Hof bevindt dat sprake is van de in de CAG beschreven gang van zaken - inhoudende dat met daartoe bestemde apparatuur en/of software alle op een smartphone en/of de bijbehorende SIM-kaart opgeslagen of beschikbare gegevens zijn uitgelezen waardoor (volledig) inzicht is verkregen in contacten, oproepgeschiedenis, berichten en foto's - ontstaat daardoor het vermoeden dat een zodanige inbreuk is gemaakt. Indien het Hof tot dat oordeel zou komen, zal het ex art. 359a Sv moeten beoordelen of aan het ontbreken van een wettelijke legitimatie enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt (vgl. ECLI:NL:HR:2013:BY5321).

Overweging ten overvloede HR gelet op het vooralsnog ontbreken van een daarop toegesneden wettelijke regeling: Bevoegdheid tot inbeslagneming van voorwerpen en de daarin besloten liggende bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan die voorwerpen kunnen o.g.v. art. 95 en 96 Sv ook worden uitgeoefend door de o.g.v. art. 148 Sv met het gezag over de opsporing belaste OvJ, nu deze blijkens art. 141.a Sv met opsporing is belast. Voorts kunnen die bevoegdheden o.g.v. art. 104.1 Sv worden uitgeoefend door de RC. Deze bepalingen bieden tevens de grondslag voor het verrichten van onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen door de OvJ respectievelijk de RC, indien de inbeslagneming is geschied door een opsporingsambtenaar. In zo’n geval vormen genoemde wettelijke bepalingen een toereikende grondslag voor onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt.