Geen overgang van onderneming bij contractwissel datacenterdienstverlening

Rb. Midden-Nederland 14 februari 2024, IT 4730; ECLI:NL:RBMNE:2024:749 (eiseres tegen gedaagde) Eiseres vordert dat gedaagde wordt veroordeeld om de verplichtingen na te komen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten met de 25 werknemers van eiseres, die tot het einde van de transitieperiode de datacenterdienstverlening aan onderneming 1 hebben verricht. Eiseres stelt dat de contractwissel een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW inhoudt, waardoor de werknemers van rechtswege zouden overgaan naar gedaagde. Eiseres eist dat gedaagde deze werknemers toelaat tot hun werk, hen het gebruikelijke salaris betaalt en schriftelijk bevestigt dat zij aan deze verplichtingen zal voldoen. Gedaagde betwist de vordering en stelt dat er geen sprake is van een overgang van onderneming, omdat zij geen personeel van eiseres overneemt en de datacenterdienstverlening anders zal organiseren.

De voorzieningenrechter oordeelt dat er geen sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. De voorzieningenrechter stelt vast dat de datacenterdienstverlening door gedaagde anders wordt georganiseerd en uitgevoerd dan door eiseres, en dat gedaagde geen personeel van eiseres overneemt. De voorzieningenrechter benadrukt dat de materiële en immateriële activa die essentieel zijn voor de dienstverlening eigendom blijven van onderneming 1 en niet overgaan naar gedaagde. Hierdoor blijft de functionele band tussen de betrokken personen en elementen niet behouden. De vordering wordt afgewezen.

4.10. De kantonrechter volgt [eiseres] niet in haar standpunt. Zij miskent dat het bij de vraag naar identiteitsbehoud, en bij de beoordeling van de vraag of materiële activa worden overgedragen en wat de waarde is van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, gaat om activa die als bestanddeel of bedrijfsmiddel van de overgedragen onderneming moeten worden aangemerkt. Het zijn immers alleen deze activa die kunnen worden gerekend tot de uitrusting van de onderneming waarmee de bedrijfsactiviteiten worden verricht. Het is juist het voortgezet gebruik door de verkrijger van de activa die tot (de sfeer van) de onderneming van de vervreemder behoren, dat de juridische gevolgen van een overgang van onderneming (te weten: dat het personeel mee overgaat) rechtvaardigt, omdat die activa de verkrijger de mogelijkheid bieden voordeel te trekken van de door de vervreemder gecreëerde bedrijfsorganisatie. Zoals het Duitse Bundesarbeitsgericht het (bij uitspraak van 21 juni 2012, 8 AZR 181/11), in een zaak waarin het ging om ICT-advisering, 

-service en -onderhoud, heeft geformuleerd gaat het om de vraag naar de overdracht van  wirtschaftliche Wertschöpfung, economische waarde-creatie. Die zit bij de datacenterdienstverlening aan [onderneming 1] niet in de activa van de bank, maar hangt ervan af in welke mate het personeel dat met het beheer en onderhoud van de datacenters is belast, na analyse van de problemen die zich bij het gebruik door de [onderneming 1] -medewerkers van de in de servers opgeslagen bankgegevens voordoen, deze adequaat weet op te lossen. 

4.11. Hieruit volgt dat het beroep dat [eiseres] heeft gedaan op de ‘Banka Koper’-uitspraak van het Hof van Justitie EU (HvJ EU 8 mei 2019, C-194/18, ECLI:EU:C:2019:385) niet slaagt. In die zaak ging het om de overdracht van beleggingsactiviteiten die een Sloveense effectenmakelaar voor haar klanten had verricht. Daarbij gingen onder meer de boekhouding van die klanten en de documentatie over de verrichte beleggingsdiensten op de verkrijger over. De door [eiseres] getrokken vergelijking met de in de datacenters van [onderneming 1] opgeslagen gegevens gaat mank, omdat in de Sloveense zaak de door de vervreemder gecreëerde economische waarde in de vorm van gegevens over en documentatie van klanten overging waarmee de verkrijger zijn voordeel kon doen, terwijl de [onderneming 1] -data alleen voor de bank waarde vertegenwoordigen, níet voor de opdrachtnemer die met het beheer en onderhoud van de datacenters is belast waarin die gegevens zijn opgeslagen. Die data blijven behoren tot de sfeer van de onderneming van [onderneming 1] en zijn nimmer tot die van [eiseres] (en zullen niet tot die van [gedaagde] ) gaan behoren. De situatie is hier in wezen niet anders dan bij een schoonmaak- of beveiligingsopdracht: de objecten die schoongemaakt of beveiligd worden (zoals een school of vliegveld) behoren niet tot de uitrusting van de opdrachtnemer; daartoe kunnen alleen de middelen worden gerekend waarmee (de school of het vliegveld) worden schoongemaakt of beveiligd (zoals schoonmaakmachines respectievelijk detectiepoorten en doorlichtingsapparatuur).