Geen beroep mogelijk op artikel 5.8 lid 2 Tw (oud)

Hof Den Haag 12 mei 2020, IT 3287; ECLI:NL:GHDHA:2020:1926 (Stichting Maasdelta Groep tegen KPN) Telecomrecht. Maasdelta en de gemeente Maassluis hebben een mantelovereenkomst gesloten waarin is bepaald dat Maasdelta een nieuwe school zou realiseren. Op de grond waarop de school moest worden gerealiseerd stond een verdeelkast van KPN. Tussen KPN en Maasdelta kwam een overeenkomst tot stand op grond waarvan KPN de verdeelkast zou verplaatsen. Maasdelta weigert de factuur van KPN te betalen en beroept zich daarbij op artikel 5.8 lid 2 Tw (oud). In eerste aanleg is Maasdelta veroordeeld tot betaling van de facturen. In het midden kan blijven of artikel 5.8 lid 2 Tw (oud) alleen van toepassing is bij woningbouw (en niet bij de oprichting van een schoolgebouw). Maasdelta komt om twee redenen geen beroep toe op dit artikel. Ten eerste was Maasdelta op het moment van het sluiten van de overeenkomst niet jegens de gemeente ‘gehouden’ om de grond te leveren als bedoeld in artikel 5.8 lid 2 Tw (oud). Daarnaast was de oprichting van het schoolgebouw niet ‘voldoende bepaalbaar’ als bedoeld in deze bepaling. De overeenkomst is derhalve niet tot stand gekomen onder een onjuiste voorstelling van zaken. Het beroep op dwaling faalt. Het bestreden vonnis wordt bekrachtigd.

22. Het hof overweegt als volgt. In het midden kan blijven – zoals KPN betoogt – of artikel 5.8 lid 2 Tw (oud) alleen van toepassing is bij woningbouw (en niet bij de oprichting van een schoolgebouw). Op het moment dat de Overeenkomst werd gesloten, kwam Maasdelta reeds om de volgende twee redenen geen beroep toe op dit artikel.

22. Om te beginnen was Maasdelta op dat moment niet jegens de Gemeente “gehouden’’, als bedoeld in artikel 5.8 Tw lid 2 (oud), om de grond te leveren.
Op grond van artikel 4.4 van de Mantelovereenkomst was Maasdelta (financieel) verantwoordelijk voor de levering van de gronden benodigd voor het schoolgebouw. Daaruit volgt nog geen gehoudenheid tot de levering van de grond. Die gehoudenheid ontstaat eerst met de in artikel 4.4 van de Mantelovereenkomst voorziene vervolgovereenkomsten, onder de voorwaarden die daarin zijn opgenomen. Die voorwaarden kunnen volgens artikel 9.1 van de Mantelovereenkomst ook opschortende voorwaarden omvatten.

22. Daarnaast was de oprichting van het schoolgebouw niet “voldoende bepaalbaar’’, als bedoeld in artikel 5.8 Tw lid 2 (oud). Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever met de herziening van hoofdstuk 5 Telecommunicatiewet (oud) een oplossing heeft willen bieden voor problemen die ontstonden doordat enerzijds aanbieders van communicatienetwerken, zoals KPN, om voor hen onduidelijke redenen te horen kregen dat gemeenten wilden dat kabels werden verplaatst en anderzijds de verplaatsing van kabels te lang duurde, omdat aanbieders daar bij gebreke van een termijn niet aan wilden meewerken. De wetgever heeft dit willen oplossen door enerzijds, het stellen van de eis dat de verplaatsing van kabels noodzakelijk moet zijn voor de oprichting van gebouwen in artikel 5.8 lid 1 Tw (oud) en, voor zover het betreft de verplichting tot het “bouwrijp” leveren van grond, het stellen van de eis dat de oprichting van gebouwen voldoende bepaalbaar moet zijn in artikel 5.8 lid 2 Tw (oud), en anderzijds, door een wettelijke termijn te stellen waarbinnen de verlegging door de aanbieder (uiterlijk) moet zijn uitgevoerd (artikel 5.8 lid 4 Tw (oud)) (MvT, Kamerstukken II 2004/05, 29834, nr. 3, p. 2,7 en 58).

22. Nu Maasdelta, ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst, geen beroep toekwam op de (voor haar) kosteloze verleggingsregeling van artikel 5.8 lid 2 Tw (oud), is de Overeenkomst dus niet tot stand gekomen onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. Als Maasdelta heeft bedoeld te stellen dat zij ook heeft gedwaald over de mogelijkheid om zich op een later tijdstip, na verdere concretisering van de bouwplannen, op artikel 5.8 lid 2 Tw (oud) te beroepen, of de mogelijkheid om het aan de Gemeente over te laten om zich op een later tijdstip op artikel 5.8 lid 1 Tw (oud) te beroepen, komen haar stellingen neer op een beroep op rechtsdwaling. Ingevolge vaste rechtspraak kan een beroep op rechtsdwaling in algemene zin niet worden aanvaard, terwijl Maasdelta bovendien onvoldoende heeft aangevoerd om aan te nemen dat de door haar gestelde dwaling verschoonbaar is.
Naar het oordeel van het hof kon niet van KPN worden verlangd dat zij Maasdelta proactief informeerde over het bestaan van de wettelijke regeling van artikel 5.8 Tw (oud). Hiervoor is (onder meer) van belang dat KPN zich gemotiveerd – naar het oordeel van het hof terecht – op het standpunt stelt dat artikel 5.8 Tw (oud) niet op de situatie van toepassing was. Anders dan Maasdelta betoogt, kan van KPN niet worden gevergd dat zij derden informeert over de mogelijkheid dat artikel 5.8 Tw (oud) onder bepaalde omstandigheden wel op hun situatie van toepassing zou kunnen zijn, dan wel hen proactief adviseert transacties zo te (her)structureren dat de kosten van een verlegging op grond van artikel 5.8 Tw (oud) voor rekening van KPN komen. Van een mededelingsplicht van KPN is dus geen sprake. Het beroep op dwaling faalt.