Fatale termijn volgt niet uit de aard van de overeenkomst tussen partijen

Hof 's-Hertogenbosch 22 januari 2013, LJN BY9487 (Decon Systems B.V. tegen GSD Software)

Fatale termijn volgt niet uit de aard van de overeenkomst tussen partijen. Verzuim opdrachtnemer bij het ontwikkelen van een computerprogramma?

Decon, producent van o.a. beveiligings- en parkeerautomaten, heeft aan GSD Software, opdracht gegeven tot het ontwikkelen van een computerprogramma, door partijen aangeduid als het ERP-systeem. Kernpunt van het geschil tussen partijen is dat zij het oneens zijn over de inhoud van de tussen hen gesloten overeenkomst en – in samenhang hiermee – over de vraag of GSD Software al dan niet is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit deze overeenkomst.

Voor zover Decon heeft gesteld dat de fatale termijn volgt uit de aard van de tussen partijen gesloten overeenkomst, wordt ook die stelling als onvoldoende onderbouwd verworpen. Er zijn door haar geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat het voor de bedrijfsvoering van Decon of anderszins noodzakelijk was dat het ERP-systeem uiterlijk op 1 januari 2009 beschikbaar was en dat [geintimeerde] dat heeft moeten begrijpen. 

Decon stelt subsidiair dat geïntimeerde in verzuim is geraakt doordat hij is tekortgeschoten in zijn verplichting om (zijn aandeel in) het ERP-systeem op te leveren en dat hij door Decon op dit punt in gebreke is gesteld, namelijk bij e-mail van 19 januari 2009. Echter de e-mail kan niet als een deugdelijke inbrekestelling worden aangemerkt. Decon stelt meer subsidiair dat het beroep van geïntimeerde op het ontbreken van een ingebrekestelling in strijd met de redelijkheid en billijkheid is, dat wordt ook afgewezen.

Het hof verklaart Decon niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 9 juni 2010 en bekrachtigt het eindvonnis waarvan beroep van 9 maart 2011.

4.7. Decon stelt dat partijen voor het beschikbaar komen van het ERP-systeem een fatale termijn, namelijk uiterlijk 1 januari 2009, zijn overeengekomen. [geintimeerde] betwist dit.

Decon verwijst ter onderbouwing van haar stelling naar de gespreksverslagen die zijn gemaakt van de besprekingen tussen partijen op 6 augustus 2008 en 1 september 2008 (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) en naar de e-mailwisseling tussen partijen op 2 september 2008 (productie 4 bij de inleidende dagvaarding). Die gespreksverslagen bevatten echter slechts in algemene zin informatie over het doel van de (voorgenomen) samenwerking tussen partijen en in de e-mails van 2 september 2008 staan slechts afspraken over de financiële vergoeding aan [geintimeerde]. Weliswaar zijn die financiële afspraken beperkt tot de periode september t/m december 2008, maar naar het oordeel van het hof valt nóch aan de inhoud van deze e-mails, nóch aan de voornoemde gespreksverslagen redelijkerwijs een aanknopingspunt te ontlenen voor de stelling van Decon dat het ERP-systeem uiterlijk 1 januari 2009 beschikbaar diende te zijn. (...)

4.8. Voor zover Decon bedoeld heeft te stellen dat de fatale termijn volgt uit de aard van de tussen partijen gesloten overeenkomst, wordt ook die stelling als onvoldoende onderbouwd verworpen; er zijn door haar geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat het voor de bedrijfsvoering van Decon of anderszins noodzakelijk was dat het ERP-systeem uiterlijk op 1 januari 2009 beschikbaar was en dat [geintimeerde] dat heeft moeten begrijpen.

4.10 Decon stelt subsidiair dat [geintimeerde] in verzuim is geraakt doordat hij is tekortgeschoten in zijn verplichting om (zijn aandeel in) het ERP-systeem op te leveren en dat hij door Decon op dit punt in gebreke is gesteld, namelijk bij e-mail van 19 januari 2009 (productie 10 CvA), inhoudende: “Zoals vrijdag besproken, hebben wij geen enkele afspraak van je zien nakomen. Wij vinden het niet meer dan redelijk dat je levert wat je afspreekt. Daarnaast zeg je te communiceren en vooraf vast te leggen wat je aan werkzaamheden verricht. Nog het eerste nog het tweede zien we van je en wachten daarom op een produkt of wij verwachten dat je de reeds uitgevoerde betalingen retourneert. Gaarne een constructieve reactie.”.

Dit subsidiaire standpunt van Decon kan alleen al niet worden aanvaard omdat de e-mail van 19 januari 2009 niet als een deugdelijke ingebrekestelling kan worden aangemerkt. Ingevolge artikel 6:82 BW dient een ingebrekestelling een omschrijving te bevatten van de prestatie die van de schuldenaar wordt verlangd en een redelijke termijn waarbinnen de schuldenaar zijn verplichting alsnog dient na te komen, alsmede een aansprakelijkstelling voor het geval nakoming binnen de gestelde termijn achterwege blijft. Genoemde e-mail van 19 januari 2009 waarnaar Decon verwijst voldoet aan geen van deze vereisten.

4.11. Meer subsidiair stelt Decon zich op het standpunt dat het beroep van [geintimeerde] op het ontbreken van een ingebrekestelling in strijd met de redelijkheid en billijkheid is.

Hieromtrent overweegt het hof dat onder omstandigheden op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar in verzuim is zonder ingebrekestelling (vergelijk HR 28 november 2003, NJ 2004, 237) maar naar het oordeel van het hof doen zich in de onderhavige zaak geen feiten of omstandigheden voor die verzuim zonder ingebrekestelling rechtvaardigen. De e-mailwisseling die in november 2008 tussen partijen heeft plaatsgevonden waaruit blijkt dat Decon ontevreden was over de prestaties van [geintimeerde] acht het hof in dit verband ontoereikend.

Evenmin is gebleken van feiten of omstandigheden die het beroep van [geintimeerde] op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn.