EU niet-openbare aanbesteding OM
Europese niet-openbare aanbesteding voor een opdracht op het gebied van ICT-dienstverlening, onder de naam "Sourcing Applicatie Beheer OM". Na de sluitingstermijn voor het indienen van de inschrijvingen (3 mei 2012) heeft de aanbestedende dienst (het Openbaar Ministerie) aan alle inschrijvers laten weten dat de planning voor Sourcing Applicatie Beheer met twee maanden wordt opgeschort en de inschrijvers in de gelegenhed gesteld hun inschrijving aan te passen.
Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De bij aanbestedingen in acht te nemen fundamentele beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Ingevolge vaste jurisprudentie kan in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op dit uitgangspunt worden gemaakt.
Zulke uitzonderingssituaties doen zich in de onderhavige aanbesteding niet voor. Het OM had de brief van 13 juni 2012 niet mogen laten uitgaan, voor zover de inschrijvers daarin de mogelijkheid wordt geboden hun inschrijvingen te wijzigen c.q. aan te passen. De enige uitkomst die recht doet aan de beginselen van gelijke behandeling en transparantie kan zijn dat de brief van het OM van 13 juni 2012 en de reacties daarop van de inschrijvers buiten beschouwing moeten blijven en dat de (voorlopige) gunningsbeslissing uitsluitend wordt gebaseerd op de inschrijvingen zoals die op 3 mei 2012 bij het OM waren binnengekomen.
5.5. In de gegeven omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat de enige uitkomst die recht doet aan de beginselen van gelijke behandeling en transparantie kan zijn dat de brief van het OM van 13 juni 2012 en de reacties daarop van de inschrijvers buiten beschouwing moeten blijven en dat de (voorlopige) gunningsbeslissing uitsluitend wordt gebaseerd op de inschrijvingen zoals die op 3 mei 2012 bij het OM waren binnengekomen. Niet in geschil is dat Capgemini dan als winnaar uit de bus komt. Hoewel het Accenture kan worden toegegeven dat het het OM niet vrij stond de nieuwe prijs van Accenture zelfstandig aan te passen nadat het Accenture (kennelijk) had toegestaan een nieuwe prijs op te geven, is dit bij deze stand van zaken niet meer relevant.
Voor de goede orde wordt in dit verband nog opgemerkt, dat een bevel tot heraanbesteding niet aan de orde kan komen. Dat brengt immers mee dat het OM (een) wezenlijke wijziging(en) moet aanbrengen in de specificaties van de opdracht. Niet kan worden aangenomen dat het OM dat beoogt, terwijl het verschuiven van de ingangsdatum van de opdracht in de hier aan de orde zijnde omstandigheden niet als een wezenlijke wijziging van de opdracht kan worden beschouwd.
5.6. Met betrekking tot het subsidiaire bezwaar van Accenture, dat de (uitkomst van de) gunningssystematiek ondeugdelijk is, hebben zowel de Staat als Capgemini aangevoerd dat Accenture daarmee te laat is. Dat verweer treft reeds doel om de volgende redenen.
5.7. Vaststaat dat de door Accenture bestreden gunningssystematiek vorm heeft gekregen in de Nota's van Inlichtingen. Onder 4.3.2 vermeldt de Offerteaanvraag: "Indien u van mening bent dat de reactie van het OM in de Nota van Inlichtingen niet correct is dan dient u dit onverwijld (doch vóór de sluitingstermijn) te melden (...) en desgewenst terstond een kortgeding procedure aan te spannen (...), zulks op straffe van verval van rechten". Een redelijke uitleg van die bepaling brengt mee dat sprake is van een vervaltermijn, in die zin dat een bezwaar van een potentiële inschrijver tegen een reactie c.q. uitlating van het OM in een Nota van Inlichtingen onverwijld, doch in ieder geval vóór de sluitingstermijn, moet worden gemeld aan het OM en dat desgewenst terstond, maar in ieder geval vóór de sluitingstermijn, een kort gedingprocedure wordt aangespannen. Gesteld noch gebleken is dat Accenture dat heeft gedaan. Accenture kan zich niet verschuilen achter een (kritische) vraag van een derde. Indien die vraag niet leidt tot een andere - haar welgezinde - gunningssystematiek, had het hoe dan ook op haar weg gelegen om vóór de sluiting van de inschrijftermijn een kort gedingprocedure aanhangig te maken. Als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver heeft Accenture dat ook moeten (kunnen) begrijpen. Niet valt in te zien dat die bepaling op een andere wijze zou kunnen worden uitgelegd. Daar komt bij dat Accenture door in te schrijven op de aanbesteding heeft ingestemd met de vervaltermijn, waarmee een contractueel overeengekomen vervaltermijn tot stand is gekomen, waaraan Accenture in beginsel is gebonden. De stelling van Accenture dat zij op zichzelf geen bezwaar heeft tegen de gunningssystematiek, maar alleen tegen de in haar ogen onterechte uitkomst waartoe deze kan leiden, doet - wat daar verder ook van zij - aan het voorgaande niet af. Tot de conclusie dat de gunningssystematiek tot een dergelijke uitkomst zou kunnen leiden had Accenture ook kunnen komen voordat zij haar inschrijving indiende.
