Digitale leermiddelen onrechtmatig aanbesteed door scholen

Vzr. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 1 mei 2015, IT 1757, (Van Dijk tegen de scholen)
Aanbestedingsrecht. Scholen DaCapo en De Naussau respectievelijk Stichting Willem van Oranje (de scholen) kondigen een Europese openbare aanbestedingsprocedure aan voor de opdracht tot levering van leermiddelen en het aanbieden van onderwijsdiensten. Van Dijk Educatie is kandidaat-inschrijver, en maakt bij het ontvangen van de stukken tevergeefs bezwaar tegen de ondertekening van de geheimhoudingsverklaring die door de scholen wordt geëist. Naar aanleiding hiervan heeft Van Dijk klachten ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. De commissie acht de klachten gegrond en brengt advies uit. De scholen volgen het advies echter ten dele. Van Dijk vordert in rechte staking van de procedure op grond van onrechtmatig handelen. De voorzieningenrechter acht de aanbestedingsprocedure op meerdere onderdelen in strijd met de Aanbestedingswet 2012 en is van oordeel dat vanwege de aard en de omvang van de gebreken een voortzetting in aangepaste vorm niet mogelijk is.

Maximale looptijd raamovereenkomst overschreden

4.4.4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de in geschil zijnde overeenkomsten zijn aan te merken als een raamovereenkomst in de zin van Artikel 1.1 Aw 2012: een schriftelijke overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen overheidsopdrachten vast te leggen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is door de scholen bevestigd dat op basis van de overeenkomst jaarlijks leermiddelen kunnen worden gekocht tegen een vaste overeengekomen prijs. Alleen de aantallen die jaarlijks zullen worden afgenomen staan niet vast. Dat betekent dat er op basis van de in de raamovereenkomst gestelde voorwaarden jaarlijks overheidsopdrachten worden geplaatst. Artikel 2.140 lid 3 Aw 2012 bepaalt dat een raamovereenkomst voor maximaal vier jaar mag worden gesloten, behalve in uitzonderingsgevallen die deugdelijk gemotiveerd zijn. Hier is sprake van een onbeperkte periode en ontbreekt een deugdelijke motivering voor het maken van een uitzondering. Dit is niet toelaatbaar. Om die reden is het feit dat de overeenkomst voor onbepaalde tijd zal worden gesloten onrechtmatig.

Vormgeving percelen discriminatoir

4.6.4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de percelen 1, 2 en 3 zijn toegeschreven op de daarin genoemde uitgevers. Vooralsnog is voldoende aannemelijk dat een uitgever zijn boeken en digitale licenties goedkoper kan leveren dan andere inschrijvers omdat hij die leermiddelen zonder tussenkomst van een distributeur rechtstreeks aan de scholen kan leveren. De rechthebbende uitgever moet bij uitstek in staat worden geacht om ten aanzien van de eigen titels het hoogste kortingspercentage te bieden. Met het gunningscriterium kortingspercentage kunnen 1.250 punten respectievelijk 1.000 punten van de totaal in de aanbestedingsprocedures te behalen 2.500 punten worden gescoord. Aannemelijk is dat door de wijze waarop de percelen 1, 2 en 3 zijn vormgegeven de drie daarin genoemde uitgevers een voorsprong hebben op andere inschrijvers. Bovendien geldt die voorsprong ook voor de opdracht tot dienstverlening, die immers is samengevoegd met de opdracht tot het leveren van leermiddelen. De conclusie luidt dat het toeschrijven van ieder van de percelen 1, 2 en 3 op één specifieke uitgever in strijd is met het gelijkheidsbeginsel als bedoeld in artikel 1.8 Aw 2012. Dit is jegens kandidaat-inschrijvers als Van Dijk onrechtmatig.

Transparantie criteria

4.8.5. Van Dijk heeft geen bezwaar tegen het systeem van beoordelen met rapportcijfers als zodanig, maar stelt aan de orde dat de norm waarop wordt getoetst niet duidelijk is. Het gaat dus om de vraag of het voor kandidaat-inschrijvers als Van Dijk voldoende duidelijk is wat van hen wordt verwacht.

Wat betreft het onderdeel ‘6.1 Logistiek en beschikbaarheid’ is de voorzieningenrechter van oordeel dat hieraan is voldaan. Bij Wens 1 is omschreven wat onder gebruikersvriendelijk wordt verstaan en dat is voldoende. Ook Wens 3 is voldoende duidelijk omschreven.

Wat betreft onderdeel ‘6.2 Kwaliteit van leermiddelen’ is niet voldoende duidelijk wat de scholen in Wens 1 onder ‘kwaliteit van leermiddelen’ verstaan. Omdat sprake is van zowel boeken als digitale leermiddelen en voor iedere soort mogelijk andere kwaliteitscriteria gelden, is nu niet voldoende duidelijk wat van kandidaat-inschrijvers wordt verwacht. Mede in verband hiermee is niet voldoende duidelijk wat met ‘invloed uit te oefenen op de totstandkoming van de leermiddelen’ is bedoeld.

Wens 2 is evenmin voldoende duidelijk geformuleerd. Ook hierin wordt geen onderscheid aangebracht tussen boeken en digitale leermiddelen. De aspecten die de scholen van belang vinden bij het aanpassen van leermiddelen aan de individuele behoefte van leerlingen ontbreken.

4.8.6. Samengevat voldoen Wens 1 en Wens 2 van onderdeel ‘6.2 Kwaliteit van leermiddelen’ niet aan de eis dat voor een kandidaat-inschrijver voldoende duidelijk moet zijn wat van hem wordt verwacht. In zoverre is niet voldaan het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Dit betekent dat deze (sub)gunningscriteria in de huidige vorm onrechtmatig zijn.

Conclusie

4.11. Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat de scholen op meerdere onderdelen in strijd met de Aanbestedingswet 2012 hebben gehandeld en daarmee onrechtmatig jegens kandidaat-inschrijvers als Van Dijk. In beginsel kan de vordering sub 1 dan ook worden toegewezen. Daarmee kan echter onduidelijkheid blijven bestaan over de vraag of de huidige Aanbestedingsprocedure in een andere vorm kan worden voortgezet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit vanwege de aard en de omvang van de gebreken niet mogelijk is. Daarom zal de voorzieningenrechter de scholen gebieden de Aanbestedingsprocedure binnen een week na dagtekening van dit vonnis af te breken en binnen deze termijn daarvan mededeling te doen op TenderNed. Bij de overige vorderingen heeft Van Dijk geen belang.