Deskundige vereist voor beoordeling gebrekkige broncode

Hof Amsterdam 20 oktober 2020, IT 3293; ECLI:NL:GHAMS:2020:2749 (Appellant tegen Capgemini) Contractenrecht. Tussenarrest. Appellant houdt (indirect) ongeveer 80% van de (certificaten van) aandelen in Equihold. Equihold – inmiddels failliet verklaard – hield zich onder meer bezig met de exploitatie van softwareproducten, waaronder de sportapplicatie 1-2 Focus. Capgemini is softwareontwikkelaar. Na onderzoek naar de ICT-behoeften van FC Barcelona, besloot Equihold om 1-2 Focus om te werken van VB6 naar .NET. Equihold en Capgemini sloten in dat verband een raamovereenkomst. Equihold meent dat de door Capgemini geschreven broncode van slechte kwaliteit is. Appellant vordert onder meer restitutie van betaalde facturen en schadevergoeding. De rechtbank heeft in eerste aanleg de vorderingen van appellant afgewezen, omdat nakoming niet blijvend onmogelijk is en Capgemini evenmin in verzuim is. In hoger beroep brengen partijen over en weer rapporten in het geding over de kwaliteit van de broncode. Appellant stelt dat de broncode van een dermate lage kwaliteit is, dat de broncode opnieuw moest worden opgebouwd. In het geval dat de stellingen van appellant opgaan, is er in wezen sprake van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming aan de zijde van Capgemini, waarmee de verzuimregels ex artikel 6:74 lid 2 BW buiten toepassing blijven. Er is daarmee voldoende aanleiding om appellant tot bewijslevering toe te laten. De zaak wordt naar de rol verwezen voor de benoeming van één of meerdere deskundigen.

3.14. Het voorgaande overziend heeft [appellant] zijn stellingen dat het voor deugdelijk herstel van de gebreken aan de software noodzakelijk was de broncode volledig opnieuw op te bouwen en dat de software pas na jaren in de overeengekomen vorm geleverd had kunnen worden, voldoende met stukken onderbouwd. Capgemini heeft een en ander echter, mede door overlegging van de in de vorige rechtsoverweging besproken stukken, ook voldoende gemotiveerd betwist zodat het door [appellant] gestelde vooralsnog niet vast is komen te staan. [appellant] wordt gevolgd in zijn betoog dat, indien zijn stellingen vast komen te staan, hoewel nakoming door Capgemini in theorie op den duur nog wel mogelijk was van een deugdelijke prestatie geen sprake meer kon zijn. Capgemini heeft niet bestreden dat na verloop van jaren de softwaretechnisch en functioneel verouderd is en dat na een dergelijk tijdverloop de bestaande en potentiële klanten van Equihold zouden zijn afgehaakt. Nakoming op een dergelijke wijze zou voor Equihold dan ook zinloos zijn, hetgeen Capgemini heeft moeten begrijpen. Dat betekent dat in het geval dat de stellingen van [appellant] opgaan er in wezen sprake is van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming aan de zijde van Capgemini waarmee de verzuimregels krachtens het bepaalde in artikel 6:74 lid 2 BW buiten toepassing blijven. Er is daarmee voldoende aanleiding om [appellant] tot bewijslevering van zijn hiervoor weergegeven feitelijke stellingen toe te laten, zoals hij uitdrukkelijk heeft aangeboden. Grief I in principaal appel slaagt in zoverre, en zal na de bewijslevering ten gronde moeten worden beoordeeld. Grief VII in principaal appel, met welke grief [appellant] erover klaagt dat de rechtbank hem niet heeft toegelaten tot bewijslevering, slaagt nu reeds.

3.16. [appellant] heeft verzocht te worden toegelaten tot bewijslevering met betrekking tot de kwaliteit van de broncode en om daartoe een deskundige te benoemen. Het hof heeft in het licht van het voorgaande behoefte aan deskundige voorlichting over de vraag of aan de zijde van Capgemini sprake was van blijvende onmogelijkheid tot nakoming, en zal daarom overgaan tot het benoemen van een (of meerdere) onafhankelijke deskundige(n). De reeds in het geding gebrachte rapportages van partijdeskundigen volstaan daartoe niet. Het enkele feit dat de bewijslast en daarmee het bewijsrisico op [appellant] rusten staat daaraan - anders dan Capgemini heeft aangevoerd - niet in de weg.

3.17. De kernvraag die de deskundige(n) dient (dienen) te beantwoorden is of het voor deugdelijk herstel van de gebreken aan de software noodzakelijk was de broncode volledig opnieuw op te bouwen, en zo ja hoeveel tijd met een dergelijk opnieuw opbouwen en met aflevering van de software in de overeengekomen vorm gemoeid zou zijn geweest. De deskundige(n) dient (dienen) de vragen te beantwoorden tegen de achtergrond van hetgeen is overeengekomen, zoals is beschreven in rechtsoverweging 3.11, en met inachtneming van de reeds over de kwaliteit van de broncode opgemaakte rapporten zoals opgesomd in de rechtsoverwegingen 3.12 en 3.13.

Afbeelding: tsmr via Pixabay.