De minister van Economische Zaken en Klimaat krijgt gelijk over haar wijzigingen voor het Nationaal Frequentieplan

Rb. Rotterdam 29 november 2023, IT 4433; ECLI:NL:RBROT:2023:10986 (Eiseressen tegen ministerie van Economische Zaken en Klimaat en Inmarsat Solutions B.V.) In deze zaak beoordeelt de rechtbank de beroepen van VodafoneZiggo, Odido, KPN (telecomproviders) en Schiphol, Havenbedrijf Rotterdam, ECT, Greenet en Venus&Mercury (lokale gebruikers) tegen de besluiten van de Minister van Economische zaken en Klimaat (hierna: EZK) en Inmarsat Solution B.V. tot wijziging van het Nationaal frequentieplan (NFP). Het EZK heeft plannen om de 3,5 GHz-band aan te passen om de implementatie van snellere 5G-netwerken mogelijk te maken. EZK overweegt een gedeeltelijke vrijmaking van de band tussen 3400 en 3800 MHz voor 5G, ondanks het feit dat eiseressen op dit moment van deze frequenties gebruikmaken.

Het EZK streeft ernaar om de onderste en bovenste 50 MHz te reserveren voor lokale gebruikers, terwijl de resterende 300 MHz beschikbaar wordt gesteld voor telecomproviders. Lokale gebruikers uiten echter ontevredenheid over de beperkte ruimte onder- en bovenaan de frequentieband. Voorts betogen telecomproviders dat lokale gebruikers een te groot deel van de frequentieruimte krijgen. Hun voorkeur gaat uit naar het volledig beschikbaar stellen van de 3,5 GHz-frequentieruimte voor 5G. In deze zaak dient er gekeken te worden of het EZK met haar besluit een doelmatig gebruik van frequentieruimte nastreeft. De rechtbank kan niet zelf vaststellen of er sprake is van een doelmatig gebruik van frequentieruimte. Het EZK heeft namelijk een ruime beoordelings- en beleidsruimte. Deze ruimte mag niet in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel. In haar uitspraak benadrukt de rechtbank hierbij dat de betrokken partijen zeer uiteenlopende belangen hebben en dat het voor de Minister daardoor onmogelijk is om alle partijen tevreden te stellen. De rechtbank is van oordeel dat het EZK zorgvuldig te werk is gegaan bij de voorbereiding van het besluit, waarbij het de nodige adviezen van experts heeft geraadpleegd. Daarbij heeft de Minister volgens de rechtbank haar keuzes en afwegingen voldoende gemotiveerd. De rechtbank oordeelt dat de beroepen van de telecomproviders niet-ontvankelijk zijn, omdat zij niet zijn opgekomen tegen het vorige besluit (besluit 1). Voorts oordeelt de rechtbank dat de beroepen van alle eiseressen tegen besluit 2 ongegrond zijn.

66. De Minister heeft in besluit 2 gemotiveerd uiteengezet waarom zij geen aanleiding heeft gezien in te gaan op de wens van V&M, terwijl de Minister hier de nodige beoordelings- en beleidsruimte toekomt en er een negatief advies van de Autoriteit Consument (de ACM) ligt om spectrum te reserveren voor een nieuwe marktspeler, welk advies is overgenomen in de Nota Mobiele Communicatie.22 V&M heeft ter zitting er op gewezen dat de ACM in september 2023 heeft bepaald dat zij vooralsnog niet akkoord is met de voorgenomen overname van Youfone door KPN, omdat de ACM vreest dat de overname mogelijk negatieve gevolgen heeft voor de concurrentie. Volgens V&M brengt dit zeer recente standpunt van de ACM met zich dat de eerdere analyse van de ACM uit 2017 achterhaald is en daarom niet meer kan dienen als grond voor de afwijzing van het voorstel van V&M. Volgens V&M zou de Minister eerst opnieuw advies moeten vragen aan de ACM. Met de Minister merkt de rechtbank op dat besluiten inzake concentratietoezicht niet direct gevolgen hebben voor de bruikbaarheid van het eerdere advies van de ACM om geen spectrum te reserveren voor een nieuwe marktspeler als bedoeld door V&M. De rechtbank wijst er bovendien op dat de geldigheid van het advies van de ACM aan de Minister vijf jaar bedraagt en die termijn ten tijde van het nemen van besluit 2 nog niet was verstreken, terwijl het besluit waar V&M op heeft gewezen dateert van ruim ná het nemen van besluit 2. Het betoog faalt daarom.