De hogere wiskunde van de informatieplicht van algemene voorwaarden

Is verwijzen door een dienstverrichter naar zijn website een redelijke mogelijkheid tot kennisneming van algemene voorwaarden? Het antwoord was ja, toen (waarschijnlijk) nee, straks mogelijk weer ja en voor de tussentijd ja, mits u uitdrukkelijke instemming hebt van uw wederpartij. Volgt u het nog? De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie heeft onlangs aangegeven de wet (6:234 BW) te gaan herstellen, maar wat houdt dat dan eigenlijk in? Bovendien lanceert hij in de tussentijd een systeem voor dienstverrichters dat niet alleen onduidelijk, onpraktisch en onlogisch is, maar bovenal uit lijkt te gaan van een verkeerde lezing van de wet. Enkele kritische noten over (de toekomst van) de informatieverplichting bij algemene voorwaarden voor dienstverrichters en niet-dienstverrichters.

Met dank aan Ernst-Jan van de Pas, Dirkzwager advocaten & notarissen.

Eerder signaleerde mijn kantoorgenoot Mark Jansen al in meerdere blogs (hier en hier) en een artikel in het Financieel Dagblad dat de wet momenteel niet helder is over de vraag of dienstverrichters in het kader van de terhandstelling van hun algemene voorwaarden kunnen volstaan met een specifieke verwijzing naar een locatie op hun website waarop die algemene voorwaarden staan. Die verwijzingsmogelijkheid was verwoord in artikel 6:234 lid 1 sub d BW (oud) en is door de invoering van de Wet elektronische akten per 1 juli 2010 ongedaan gemaakt. Voor een uitgebreide uiteenzetting van de ontstaansgeschiedenis van deze problematiek verwijs ik graag naar dit artikel.

2. Staatssecretaris gaat wet herstellen; wat betekent dat eigenlijk?

Op 4 januari 2011 heeft Staatssecretaris Teeven van Veiligheid en Justitie gereageerd op diverse vragen van de Eerste Kamer. In zijn reactie geeft hij aan dat de verwijzingsmogelijkheid naar algemene voorwaarden voor dienstverrichters in artikel 6:234 BW zal worden hersteld. Een wetsvoorstel hiertoe gaat binnenkort in consultatie. Herstellen klinkt goed, maar is dat ook wel zo? Wat betekent het eigenlijk om de verwijzing naar artikel 6:230c BW in artikel 6:234 BW te herstellen?

Laten we eerst eens kijken naar de wettekst van artikel 6:234 lid 1 BW zoals die gold voor 1 juli 2010. Deze bepaling luidde (voor zover hier relevant) dat de gebruiker van algemene voorwaarden voldaan had aan zijn informatieverplichting indien hij:

1. hetzij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld.
2. […]
3. hetzij, indien de overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt, de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door hem kunnen worden opgeslagen en voor hem toegankelijk zijn voor latere kennisneming […]
4. hetzij, indien er sprake is van algemene voorwaarden of bepalingen als bedoeld in artikel 230b onder 6, de voorwaarden op een van de in artikel 230c bedoelde wijzen heeft verstrekt.

Sub (d) is aan dit artikel toegevoegd door inwerkingtreding van de Aanpassingswet Dienstenrichtlijn. Uit de Nota van wijzigingen daarbij volgt dat sub (d) ter verduidelijking is toegevoegd: “Hoewel naar het oordeel van de regering hierbij sprake is van een samenloop die zich in de praktijk zal oplossen, heeft de regering ervoor gekozen om zekerheidshalve deze onduidelijkheid weg te nemen. Op grond van de voorgestelde wijziging wordt het regime voor de algemene voorwaarden die onder de werking van artikel 22, eerste en tweede lid, van de dienstenrichtlijn vallen, gelijk getrokken met het al geldende regime op grond van de artikelen 6:234 en 6:235 BW. Hiermee wordt elke potentiële onzekerheid of onduidelijkheid weggenomen.”

Door echter te kiezen voor een aparte bepaling die begint met het woord “hetzij” heeft de regering hier een apart en vooral ook gematigder regime gecreëerd voor dienstverrichters ten opzichte van niet-dienstverrichters. Dit regime is gematigder omdat dienstverrichters op grond hiervan kunnen volstaan met bijvoorbeeld een verwijzing (via een hyperlink) naar een pagina op hun website waarop hun algemene voorwaarden vermeld staan, om aan hun informatieverplichting uit artikel 6:234 BW te voldoen. De enige eis is dat deze voorwaarden gemakkelijk elektronisch toegankelijk moeten zijn. Dit terwijl niet-dienstverrichters onder sub (c) ten aanzien van de presentatie van de algemene voorwaarden aan allerlei eisen moeten voldoen, namelijk op een zodanige wijze ter beschikking stellen dat deze kunnen worden opgeslagen en toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming door de wederpartij. In deze zin is er dus in beginsel geen sprake van enige gelijktrekking zoals de regering stelde. Dit onderscheid tussen dienstverrichters en niet-dienstverrichters is naar mijn oordeel onwenselijk en zou moeten worden teruggedraaid.

3. Tijdelijke oplossing voor dienstverrichters van de staatssecretaris kritisch bekeken

Op dit moment komt de verwijzing in sub (d) niet meer voor in 6:234 BW. For the time being levert dit voor dienstverrichters onduidelijkheid op. Volstaat een verwijzing naar hun website nu wel of niet? De staatssecretaris geeft hiervoor een tijdelijke oplossing in een kennelijke poging om duidelijkheid te verschaffen voor de periode totdat de wet “hersteld” is. De staatssecretaris schrijft:

“Tot het moment waarop dat is gerealiseerd, volgt uit artikel 6:234 BW dat een dienstverlener zijn algemene voorwaarden elektronisch toegankelijk kan maken via een website. De wederpartij moet dan worden gevraagd of hij uitdrukkelijk instemt met de algemene voorwaarden.” [onderstreping EJP]

Deze laatste zin is om meerdere redenen opmerkelijk: Ten eerste is hij onduidelijk geformuleerd. Is enkel vragen om de instemming hier al voldoende? Of moet er uitdrukkelijk met de algemene voorwaarden worden ingestemd? Of wordt bedoeld (ik vermoed van wel) dat moet worden ingestemd met de verwijzing naar de online geplaatste algemene voorwaarden. Dit lijkt immers ook besloten te liggen in het huidige 6:234 lid 3 BW, waar toch op gedoeld moet zijn.

Ten tweede is deze zin praktisch erg lastig uit te voeren. Dit betekent bijvoorbeeld dat de leverancier tijdens de contractering eerst moet vragen aan zijn wederpartij of het goed is dat hij voor zijn algemene voorwaarden verwijst naar zijn website. De eerlijkheid gebiedt te zeggen dat deze kritiek niet nieuw is en uiteraard ook al geldt voor de huidige wetstekst als verwoord in 6:234 lid 3 BW. Het punt is alleen dat deze instemmingseis uit dit artikel uitsluitend geldt voor gevallen waarin de overeenkomst niet langs elektronische weg tot stand komt. Denk bijvoorbeeld aan een schriftelijke offerte waarin verwezen wordt naar toepasselijke algemene voorwaarden op de website van de verkoper. Dit ter bescherming van (kleine) wederpartijen die niet beschikken over een computer. Voor louter elektronische transacties, zoals geheel via e-mail gesloten overeenkomsten, geldt dit dus niet. De staatssecretaris gaat hier in zijn brief ten onrechte wel van uit door hier een tijdelijke algemene instemmingseis te introduceren voor dienstverrichters. Hij maakt immers geen onderscheid tussen wel of niet elektronisch contracteren.

Ten derde is deze tijdelijke oplossing ook niet logisch. Deze instemmingseis gold namelijk niet toen de desbetreffende verwijzing (sub d) wel in de wet stond en zal naar eigen zeggen ook niet gaan gelden na inwerkingtreding van de herstelwet. De staatssecretaris overweegt immers: “Om te bewerkstelligen dat de algemene voorwaarden kunnen worden aangeboden via een door de dienstverlener aangewezen website, zonder dat de uitdrukkelijke instemming van de afnemer met die voorwaarden is vereist, zal de verwijzing naar artikel 6:230c BW in artikel 6:234 moeten worden hersteld.” [Onderstreping EJP]

Opmerkelijk is dat waar uitdrukkelijke instemming van de wederpartijen voor een verwijzing naar online algemene voorwaarden van dienstverleners niet nodig was en – naar het oordeel van de staatsecretaris – het in de toekomst ook niet nodig zal zijn, het in de tussentijd wel noodzakelijk is. Het was logisch(er) geweest om in de tussentijd vast te houden aan het ongeschreven of een voorschot te nemen op toekomstig recht, namelijk dat instemming niet nodig is.

Bij dit laatste moet nog wel een belangrijke kanttekening worden geplaatst. De staatssecretaris overweegt hier wederom in het algemeen dat een verwijzing naar de website waarop de algemene voorwaarden staan van een dienstverrichter (6:230c BW geldt uitsluitend voor dienstverrichters) naar toekomstig recht zonder uitdrukkelijke instemming van de wederpartij mogelijk is. Dit duidt erop dat het mijns inziens onwenselijke onderscheid tussen een regime voor dienstverrichters en niet-dienstverrichters in stand zal blijven. Niet-dienstverrichters moeten het immers doen met de beperktere mogelijkheden van het huidige 6:234 BW. De staatssecretaris had naar mijn oordeel ook kunnen verwijzen naar het huidige 6:234 lid 3 BW waarin de instemmingseis alleen maar geldt voor de situatie dat niet elektronisch wordt gecontracteerd, maar wel wordt verwezen naar de algemene voorwaarden op de website van de dienstverrichter.

4. Afronding en mogelijke oplossing?

Het heeft mijn absolute voorkeur dat het mijns inziens onwenselijke onderscheid tussen dienstverrichters en niet-dienstverrichters niet meer terugkomt in 6:234 BW. In die zin zou ik het toejuichen dat 6:234 BW niet wordt hersteld. Het enige onderscheid dat daarin zou moeten worden gemaakt (zoals dat thans ook gebeurt en voor inwerkingtreding van de Aanpassingswet Dienstenrichtlijn ook gold) is tussen de verschillende wijzen waarop een overeenkomst tot stand komt, niet ook of iemand wel of niet een dienstverrichter is. Dus gewoon onderbrengen in het volgende regime:

• transactie volledig offline: in beginsel ter hand stellen (6:234 lid 1 BW)
• transactie volledig online: in beginsel ter beschikking stellen + eisen aan de ter beschikking gestelde algemene voorwaarden naleven (6:234 lid 2 BW)
• offline contracteren met verwijzing naar online algemene voorwaarden: alleen na uitdrukkelijk instemming wederpartij (6:234 lid 3 BW)

Ik zie niet in waarom de informatieverplichtingen uit 6:230c BW voor dienstverrichters niet onder het dit huidige regime valt in te passen. Hoe het ook zij, het leerstuk van de informatieverplichtingen van algemene voorwaarden begint langzaamaan vormen aan te nemen van hogere wiskunde. Laten we maar hopen dat de herstelwet er snel komt en (wel) duidelijk is en geen onderscheid maakt tussen dienstverrichters en niet-dienstverrichters. Als dat onverhoopt toch wordt gedaan en de oude situatie wordt hersteld, treft u hier alvast een overzichtelijke tabel hoe partijen wiskundige vraagstukken rondom de informatieplicht van algemene voorwaarden kunnen oplossen.

Dit bericht is oorspronkelijk verschenen op deze pagina op de weblog van sectie IE/IT van Dirkzwager.