'De Club van Dollars' is geen onrechtmatige publicatie

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 11 oktober 2022, IEF 21023, IT 4118; ECLI:NL:GHSHE:2022:3450 (Appellant tegen Nieuw Amsterdam) Nieuw Amsterdam is een uitgeverij. Appellant is bij strafvonnis van 23 juni 2009 veroordeeld tot 42 maanden gevangenisstraf wegens verduistering, oplichting en valsheid in geschrifte. Op l juli 2009 heeft Nieuw Amsterdam het boek "De Club van Dollars" gepubliceerd en in omloop gebracht. De ondertitel van het boek is "Hoe de weduwe X en andere BN'ers werden bedrogen". Op de omslag van het boek is een foto afgedrukt waarop onder meer appellant staat met een zwart balkje voor zijn ogen. Het boek wordt niet meer aangeboden via de website van Nieuw Amsterdam, maar is (onder meer) tweedehands op de website van Bol.com te verkrijgen. Het hof oordeelt onder andere dat het betoog dat het zwarte balkje had moeten worden weggelaten omdat het criminaliserend is, niet opgaat vanwege de al vóór publicatie van het boek uitgesproken strafrechtelijke veroordeling en het waarschuwende karakter van het boek. Het boek is een journalistieke activiteit en is er sprake van verwerking van persoonsgegevens voor uitsluitend journalistieke doeleinden. De aan Nieuw Amsterdam gemaakte verwijten treffen geen doel treffen en er is geen sprake is van onrechtmatig handelen. Ten aanzien van de vordering betreffende het laten verwijderen van verwijzingen van Google en van internet, geldt dat onvoldoende onderbouwd is dat Nieuw Amsterdam hiertoe verplicht en in staat is.

3.40. Ten aanzien van het gebruik van zijn portretfoto op de kaft van het boek stelt [appellant 1] dat dit onrechtmatig is, onder verwijzing naar onder meer artikel 21 Auteurswet.

Naar het hof hieruit begrijpt, beroept [appellant 1] zich er onder meer op dat Nieuw Amsterdam geen redelijk belang had bij publicatie van de foto. Ook ten aanzien van publicatie van een foto geldt dat het belang van de geportretteerde op zijn privacy dient te worden afgewogen tegen andere belangen, met name het belang van de vrijheid van meningsuiting. Naast alle in het bovenstaande behandelde omstandigheden, wordt nog in aanmerking genomen dat [appellant 1] op de kaft minder herkenbaar is afgebeeld met een zwart balkje voor de ogen en dat verder als onbetwist vaststaat dat de foto eerder (zonder balkje) is gepubliceerd. Voorzover [appellant 1] bedoelt dat het bewuste balkje juist had moeten worden weggelaten omdat het criminaliserend is, gaat dit betoog niet op vanwege zijn al vóór publicatie van het boek uitgesproken strafrechtelijke veroordeling en het waarschuwende karakter van het boek. Alles bij elkaar genomen, valt de hierboven bedoelde afweging niet in het voordeel van [appellant 1] uit.

 3.45. [appellanten] stellen dat Nieuw Amsterdam er ten onrechte toe is overgegaan op hen betrekking hebbende strafrechtelijke gegevens en gegevens over ras en seksuele geaardheid te verwerken. Het hof leest dit als een beroep op het verbod in artikel 16 Wbp tot het verwerken van gevoelige persoonsgegevens. Op grond van dit artikel is onder meer de verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens en van persoonsgegevens over iemands ras of seksuele leven in beginsel verboden, behoudens bepaalde uitzonderingen. Eén van die uitzonderingen die maken dat het verbod niet geldt, is de situatie dat de verwerking noodzakelijk is voor uitsluitend journalistieke doeleinden. Deze zogenaamde journalistieke exceptie is gebaseerd op art. 9 van de Richtlijn 95/46/EG (respectievelijk art. 85 AVG), waarin de lidstaten is opgedragen te voorzien in een dergelijke exceptie voor zover nodig om het recht op persoonlijke levenssfeer te verzoenen met de regels over de vrijheid van meningsuiting. De journalistieke exceptie is opgenomen in art. 3 Wbp (en inmiddels art. 43 UAVG). Art. 3 lid 1 Wbp bepaalt dat de wet niet van toepassing is op de verwerking van persoonsgegevens voor uitsluitend journalistieke, artistieke of literaire doeleinden, behoudens de overige bepalingen van het eerste hoofdstuk van die wet en de artikelen 6-11, 13-15, 25 en 49 Wbp. Krachtens artikel 3 lid 2 Wbp is het verbod om gevoelige persoonsgegevens als bedoeld in art. 16 Wbp te verwerken niet van toepassing voor zover dit noodzakelijk is voor de doeleinden als bedoeld in het eerste lid van artikel 3 Wbp.

In het (eerste) arrest Satamedia (HvJ EU 16 december 2008, ECLI:EU:C:2008:727) heeft het HvJ EU geoordeeld dat het begrip ‘journalistiek’ ruim moet worden geïnterpreteerd om rekening te houden met het belang dat de vrijheid van meningsuiting in elke democratische samenleving toekomt. Daarnaast heeft het HvJ geoordeeld dat om tot een evenwichtige afweging tussen de beide fundamentele rechten te komen, het fundamentele recht op bescherming van het privéleven eist dat de uitzonderingen op en beperkingen van de gegevensbescherming binnen de grenzen van het strikt noodzakelijke blijven.

Van ‘journalistieke activiteiten’ is volgens het HvJ EU sprake, indien zij de bekendmaking aan het publiek van informatie, meningen of ideeën tot doel hebben, ongeacht het overdrachtsmedium. Indien daarbij sprake is van een commercieel belang, betekent dit niet dat er geen sprake kan zijn van een activiteit uitsluitend voor journalistieke doeleinden.

3.46. Het boek is onder meer gebaseerd op interviews en bezoeken van strafzittingen en beoogt te waarschuwen voor de risico’s van oplichting. Aldus heeft het boek bekendmaking aan het publiek van informatie, meningen en/of ideeën tot doel. Gelet op bovenstaande nadere invulling in de jurisprudentie is het boek een journalistieke activiteit en is er sprake van verwerking van persoonsgegevens voor uitsluitend journalistieke doeleinden. Dat er hier sprake was van een commercieel belang van Nieuw Amsterdam zoals door [appellanten] gesteld (memorie van grieven p. 3), is tegen de achtergrond van het concrete doel van het boek onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Overigens staat als onvoldoende betwist vast dat het boek geen commercieel succes is geworden.

Op grond van vaste jurisprudentie vergt de eis van noodzakelijkheid een evenwichtige afweging van de in het bovenstaande beoordeelde fundamentele rechten van vrijheid van meningsuiting van Nieuw Amsterdam en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van [appellanten] . Onder verwijzing naar de op basis van het partijdebat gemaakte eerdere belangenafweging in r.o. 3.22. tot en met 3.41 geldt dat de uitingsvrijheid van Nieuw Amsterdam hier zwaarder weegt en dat de beperking van gegevensbescherming noodzakelijk is.

Dit alles betekent dat het beroep van [appellanten] op het verbod op de verwerking van bijzondere gegevens in de zin van art. 16 Wbp geen doel treft en dat het beroep van Nieuw Amsterdam op de journalistieke exceptie slaagt.