Conclusie van A-G over direct marketing via e-mail

HvJ Conclusie A-G 24 juni 2021, IT 3626; ECLI:EU:C:2021:518 (StWL tegen Interactive Media) StWL Städtische Werke Lauf en Interactive Media CCSP GmbH zijn beide energieleveranciers en hebben een geschil betreffende oneerlijke concurrentie door een reclameactiviteit. Interactive Media heeft een advertentie tussen e-mails van een gratis e-maildienst geplaats. Deze lijken weliswaar op reclame-mails, maar er is geen afzender en er kan ook geen actie mee uitgevoerd worden. Hierdoor blijven ze in de mailbox staan. Het Bundesgerichtshof heeft zich tot het Europese Hof gericht met prejudiciële vragen over de kwalificatie van dusdanige reclameactiviteiten. De vraag is hoe deze vorm van reclame gekwalificeerd moet worden en, als deze reclame als een e-mail gekwalificeerd wordt, of er dan sprake is van ongevraagde advertenties via e-mail. De A-G gaat in zijn conclusie uit van het functionele karakter van de desbetreffende e-mail en is van mening dat er sprake is van direct marketing. Deze komt in de privémailbox van gebruikers terecht en volgens de A-G is dit alleen toegstaan na voorafgaande toestemming van de ontvanger. 

54.   Ongeacht de omvang van de voor direct marketing gebruikte communicatiemiddelen die binnen de werkingssfeer van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58 vallen, lijkt het mij in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie van doorslaggevend belang dat de betrokken reclameboodschappen hun ontvangers bereiken door het gebruik van de e‑mail. Met de Commissie merk ik op dat deze berichten verschijnen in de inbox van een gebruikersaccount van een e‑maildienst, dat wil zeggen een plaats die normaliter is voorbehouden voor elektronische post stricto sensu, namelijk privé-e‑mails. De afzender van deze berichten maakt dus gebruik van e‑mail om de consument te bereiken, zodat het wel degelijk gaat om mededelingen voor directmarketingdoeleinden „door middel van e‑mail” overeenkomstig overweging 67 van richtlijn 2009/136, in het licht waarvan artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58 moet worden uitgelegd. Het opnemen in de lijst van privé-e‑mails van berichten als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, moet naar mijn mening dan ook worden aangemerkt als gebruik van e‑mail met het oog op direct marketing, dat binnen de werkingssfeer van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58 valt.

57.   Kortom, de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer lijkt mij hier te worden gekenmerkt door het gebruik van een communicatiemiddel, namelijk e‑mail, dat normaliter is voorbehouden voor het verzenden en ontvangen van privécorrespondentie. In tegenstelling tot reclamebanners die in de marge en apart van de lijst van privé-e‑mails verschijnen, hinderen de in het hoofdgeding aan de orde zijnde reclameboodschappen, die verschijnen in de inbox van de privé-e‑mails – die door de gebruiker als onderdeel van zijn persoonlijke levenssfeer wordt beschouwd –, de toegang tot deze e‑mails in een mate en op een wijze die erg veel gelijkenis vertoont met die van ongewenste e‑mail (spam). Naar mijn mening volgt hieruit dat op deze wijze inbreuk wordt gepleegd op de doelstelling van de bescherming van gebruikers tegen inbreuken op hun persoonlijke levenssfeer door ongewenste communicatie met het oog op direct marketing, zoals die door artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in het licht van overweging 40 van deze richtlijn en overweging 67 van richtlijn 2009/136 wordt nagestreefd. De inbreuk op de persoonlijke levenssfeer door het gebruik van de e‑mail-inbox staat dus vast en is naar mijn mening voldoende om de in het hoofdgeding aan de orde zijnde techniek van direct marketing te onderwerpen aan het vereiste van voorafgaande toestemming van de gebruiker van de e‑maildienst.