Conclusie AG: De rechtspraktijk weet zich met de bestaande rechtspraak omtrent substantiële investering goed te redden

Conclusie AG HR 16 maart 2018, IEF 17571; IEFbe 2514; ECLI:NL:PHR:2018:254 (Pearson tegen Bär Software) Databankenrecht. Na Hof 'Derden mogen add-ons maken op niet-beschermde normtabellen met normgegevens'' [IEF 16386]. Cassatieberoep moet worden verworpen. Geen prejudiciële vragen. In deze zaak is in geschil welke kosten meegenomen kunnen worden om te bepalen of aan het vereiste van 'substantiële investering' is voldaan.

4.34. Deze klacht, die onder III(a) nader wordt uitgewerkt, slaagt niet. Hiervoor is al toegelicht dat het hof de onder i) en ii) beoogde investeringen op goede grond buiten beschouwing heeft gelaten. Het gaat hier om investeringen die zijn gedaan in de totstandkoming van de normgegevens en in de controle in de fase waarin de normgegevens worden gecreëerd. Wat de investeringen onder iii) betreft, wijs ik er nogmaals op dat het hof niet heeft beoogd dat investeringen in het plaatsen van gegevens in de normtabel uitgesloten zijn. Het combineren van de drie elementen vindt niet plaats op het moment van het plaatsen van de gegevens in de normtabellen, maar daaraan voorafgaand bij het vaststellen van de normgegevens die vervolgens in de normtabellen worden opgenomen. In haar schriftelijke toelichting onder 78 wijst Bär Software er nog op dat het hof meer bijzonder met betrekking tot deze laatste categorie van investeringen heeft overwogen dat het niet voor de hand ligt dat daarmee substantiële investeringen gepaard zijn gegaan, nu het gaat om relatief eenvoudige in een handleiding afgedrukte tabellen, waarin cijfers worden weergegeven. Zoals eerder overwogen, geeft genoemd oordeel in zoverre niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onbegrijpelijk is het al evenmin.

4.44 Hoe dan ook acht ik de kans erg klein dat het Hof van Justitie zijn rechtspraak over art. 7 lid 1 van de Databankrichtlijn niet onverkort van toepassing zal achten op een databank als die van Pearson. Deze rechtspraak bevat ferme keuzes, die voor een deel een rechtspolitiek karakter hebben. Mijn inschatting is dat het Hof van Justitie niet geneigd zal zijn daar iets aan af te doen, laat staan daar op terug te komen. Er zijn tussen eind 2004 en nu voor zover ik kan nagaan geen nieuwe vragen van uitleg over art. 7 lid 1 gesteld, wat erop lijkt te wijzen dat de rechtspraktijk zich met de bestaande rechtspraak goed weet te redden. Verder zou het invoeren van weer een nieuw onderscheid, zoals dat tussen databanken die een afgeleide zijn van (althans direct samenhangen met) een kernactiviteit van dezelfde onderneming en databanken waarvoor dat niet geldt, voor nieuwe afbakeningsproblemen kunnen zorgen. Onwaarschijnlijk acht ik ook dat het Hof an Justitie mee zou gaan in de gedachte dat het onderscheid tussen investeringen in de creatie van gegevens en in de verkrijging van de inhoud niet zou kunnen worden toegepast op (digitale) databanken waar nieuwe gegevens direct in worden opgenomen. Een dergelijke databank is hier overigens niet aan de orde.