Capgemini heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er fundamentele gebreken kleven aan de aanbestedingsprocedure

Vzr. Rb. Den Haag 4 maart 2025, IT 4822; ECLI:NL:RBDHA:2025:3645 (Capgemini tegen de Staat en Fast Enterprises). Tussen de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) en Capgemini is in geschil of aan de aanbestedingsprocedure fundamentele gebreken kleven. Het betreft de overheidsopdracht ‘IT Omzetbelasting’ (hierna: de Opdracht). Capgemini vordert de Staat te verbieden om de Opdracht op basis van de gunningsbeslissing aan Fast Enterprises te gunnen, de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en indien wenselijk de Opdracht opnieuw aan te besteden. Capgemini stelt dat de Staat tijdens de aanbesteding is afgeweken van de vooraf vastgestelde gunningssystematiek en achteraf strengere eisen heeft gesteld. De verplichting om een verklaring van SAP over artikel 43.10 van de Conceptovereenkomst te overleggen, blijkt niet uit de aanbestedingsstukken. Ook heeft de Staat volgens Capgemini onterecht haar inschrijving als voorwaardelijk aangemerkt wegens het indienen van de SAP DPA, terwijl definities van relevante begrippen ontbraken. Door achteraf nieuwe eisen te introduceren, heeft de Staat het gelijkheids- en transparantiebeginsel geschonden. De Staat en Fast Enterprises voeren verweer. 

De voorzieningenrechter oordeelt dat de aanbestedingsprocedure geen fundamentele gebreken bevat die heraanbesteding rechtvaardigen. Capgemini voerde aan dat de Staat achteraf strengere eisen stelde, maar daarin is de rechter niet meegegaan. Ten aanzien van de rangorderegeling oordeelt de rechter dat het op de weg van Capgemini lag om duidelijk te maken dat SAP akkoord ging met artikel 43.10 van de Conceptovereenkomst. Deze verplichting volgt uit de aanbestedingsstukken en is niet nieuw of disproportioneel. Wat betreft de toets van de licentievoorwaarden stelt de rechter dat Capgemini niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat zij de licentievoorwaarden van SAP zorgvuldig heeft getoetst op beperkende of verzwarende bepalingen. Hoewel de aanbestedingsstukken niet expliciet eisten dat de resultaten van deze toetsing in een apart document moesten worden opgenomen, volgt uit de Gunningsleidraad wel duidelijk dat een toetsing verplicht was. Ten aanzien van de DPA van SAP oordeelt de rechter dat dit document geen licentieovereenkomst is in de zin van de aanbestedingsstukken, maar een verwerkersovereenkomst. De Staat mocht de DPA daarom terzijde schuiven.

De voorzieningenrechter concludeert dat de Staat binnen de kaders van de aanbestedingsstukken is gebleven en geen inbreuk heeft gemaakt op het gelijkheids- of transparantiebeginsel. Er is dus geen sprake van fundamentele gebreken in de aanbestedingsprocedure. De vorderingen van Capgemini worden dan ook afgewezen.

5.11. De voorzieningenrechter stelt voorop dat Capgemini er in haar brief van 20 september 2024 kennelijk eerst zelf ook vanuit ging dat zij de DPA niet bij haar inschrijving had mogen overleggen. Niet voor niets verzoekt zij daarin de Staat het betreffende document buiten beschouwing te laten omdat toezending daarvan op een kennelijke vergissing berust. Nadien heeft zij om haar moverende redenen haar koers verlegd. Maar ook dat nieuwe verweer kan haar niet baten. De voorzieningenrechter is namelijk van oordeel dat uit artikel 43 van de Conceptovereenkomst, met als titel ‘Gebruiksrechten Standaardprogrammatuur OB Oplossing (licentie), in samenhang bezien met artikel 43.2 van de Conceptovereenkomst, duidelijk blijkt dat het bij licenties om ‘gebruiksrechten’ gaat. De Staat heeft voldoende onderbouwd dat een DPA, die betrekking heeft op de verwerking van persoonsgegevens, wezenlijk anders is dan een licentie, die betrekking heeft op het gebruik van software door een derde, en dat een DPA daarom niet als een ‘gebruiksrecht’ kan worden aangemerkt, ook niet als die onderdeel uitmaakt van de standaardvoorwaarden van een derde-softwareleverancier. Hiertegenover heeft Capgemini niet aannemelijk gemaakt dat de Staat achteraf een geheel nieuw onderdeel met betrekking tot het doorleggen van licentievoorwaarden van derde-softwareleveranciers heeft geïntroduceerd, door te oordelen dat Capgemini de DPA niet mocht indienen. Het enkele feit dat Capgemini in de voorfase al eens de DPA had meegezonden met andere stukken maakt het oordeel niet anders. De uiteindelijke beoordeling vindt immers plaats bij de inschrijving, aan de hand van de daarbij overgelegde gegevens. Dit betekent dat ook op dit punt van een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure niet is gebleken.