Bij gebreke van In gebreke

Raindrop Information Systems Ltd.~ ASR Vermogensbeheer BV (voorheen Fortis), Rechtbank Utrecht 8 juli 2009, 236199 / HA ZA 07 – 1677, LJN BJ 2078
ICT projecten die in het honderd lopen, betekenen verlies aan zowel de kant van de opdrachtgever als die van de opdrachtnemer. Partijen willen hun schade verhalen en soms komt de rechter er aan te pas. Wie was in verzuim? Voor de rechter soms een ware whodunit. (met dank aan Gijsbert Brunt, Wenckebach Bax & Brunt Advocaten)

Opdrachtgevers sturen ooit gedurende het project wel e-mails over frustraties over het gebrek aan voortgang van het project of zelfs formele brieven dat het zo echt niet langer kan. Soms gebeurt dat ondanks ontevredenheid niet. En ongeacht de ontevredenheid op enig tijdstip in een project, wordt er vervolgens vaak hard gezamenlijk verder gewerkt aan het bereiken van een goed resultaat. Er is een gerede kans dat het project toch mislukt; de statistieken tonen dat aan. De rechter mag de kluwen aan gewisselde informatie ontwarren.

Hoe kijkt de rechter aan tegen e-mails en brieven met grieven? Zijn dat ingebrekestellingen? Kan sprake zijn van verzuim zelfs als een formele ingebrekestelling ontbreekt. In een drieluik verspreid over drie jaren heeft de rechtbank Utrecht haar licht laten schijnen over ICT-zaken waarin onder meer ‘de ingebrekestelling’ een rol speelde. De juridische vraagstukken zijn grofweg hetzelfde: ingebrekestelling, verzuim, toerekenbare tekortkoming, ontbinding en schadevergoeding. Ik beperk me tot ingebrekestelling en verzuim (hoewel de zaken ook om andere redenen interessant zijn).

In de meest recente van die drie uitspraken - zaak Raindrop die in zijn geheel hieronder is opgenomen - komt de rechtbank Utrecht tot de conclusie dat er geen fatale termijnen zijn verstreken en de verzonden brieven met bezwaren niet hebben te gelden als ingebrekestellingen als bedoeld in artikel 6: 82 lid 1 BW: 

"4.8. Fortis is van mening dat Raindrop in ieder geval vier fatale data heeft laten verstrijken, namelijk op 1 september 2004, 1 februari 2005, 31 maart 2005 en 1 juli 2005. De rechtbank is van oordeel dat van het verstrijken van (diverse) fatale termijnen in de zin van artikel 6:83, aanhef en onder a, BW geen sprake is. Als het bij het afspreken van de verschillende data al de bedoeling van partijen is geweest om die data als fataal aan te merken, hetgeen de rechtbank in het midden laat, dan heeft in ieder geval te gelden dat uit de gedingstukken het beeld naar voren komt dat de afgesproken termijnen in de praktijk door partijen niet als zodanig zijn gehanteerd. Bepalend voor dit oordeel is dat nergens uit blijkt dat partijen op het moment van het verstrijken van de termijnen hieraan (juridische) consequenties hebben verbonden. Integendeel: na het verlopen van de diverse termijnen werd er ‘normaal’ verder gewerkt aan het project."

En wat de ingebrekestellingen betreft:

"4.9. Voor zover geen sprake is van fatale termijnen stelt Fortis in ieder geval twee ingebrekestellingen te hebben verzonden aan Raindrop, namelijk de brieven van 2 september 2004 en 15 februari 2005. De rechtbank is van oordeel dat alleen al op basis van de formuleringen in beide brieven (weergegeven onder 2.8 en 2.9) deze brieven niet als ingebrekestellingen kunnen worden aangemerkt. In geen van beide brieven is sprake van een schriftelijke aanmaning waarbij Raindrop nog een redelijke termijn voor nakoming is gesteld, zoals artikel 6:82, eerste lid, BW vereist. Wanneer er veronderstellenderwijs vanuit zou worden gegaan dat de brieven wel als een ingebrekestelling hebben te gelden, dan merkt de rechtbank op dat deze ingebrekestellingen door de feiten achterhaald zijn, omdat er na deze brieven nog door partijen verder is gewerkt."

In de zaak Kwetters ~ Profuse (Rechtbank Utrecht 30 mei 2007, Computerrecht 2007, 147 met instructieve noot van Tycho de Graaf) waren er evenmin van zulke 6:82 lid 1 brieven gestuurd, maar niettemin oordeelt de rechter:

“Bezien in het licht van die tussen partijen gevoerde correspondentie in aanmerking nemend de omstandigheid dat inmiddels de in het Plan van Aanpak beoogde termijn van drie maanden reeds met een termijn van meer dan een jaar was overschreden, moet worden geoordeeld, dat in de gegeven omstandigheden het door Profuse gedane beroep op het ontbreken van een on [(?), GB] deugdelijke ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is.”

Het komt nogal op de feiten aan of het kwartje de ene of de andere kant op valt. Voor de Raindrop zaak is doorslaggevend geweest dat het project na verstuurde brieven met volle inzet van beide kanten is voortgezet en dat de beëindiging van het project ruim een jaar na de laatste grieven plotseling werd gestaakt. Dat heeft betekenis voor de uitleg van de brieven die volgens ASR ingebrekestellingen waren.

Dat lijkt dan weer enigszins op de gang van zaken beschreven in het vonnis van Rechtbank Utrecht Arbo Unie ~ PQR van 21 mei 2008 (220369 / HA ZA 06-2392, LJN: BD1867). Arbo Unie betoogde dat PQR in verzuim was komen te verkeren, omdat zij de in het rapport Voorlopige bevindingen genoemde gebreken niet binnen de gestelde termijnen heeft hersteld.
De rechtbank:

“4.8. De rechtbank stelt vast dat in de Respons door PQR concreet wordt ingegaan op de verwijten die Arbo Unie haar in haar rapport Voorlopige bevindingen maakt. Blijkens het besprekingsverslag van 21 april 2006 hebben partijen de in het rapport Voorlopige bevindingen genoemde verwijten en de reactie van PQR vervolgens punt voor punt besproken. Voorts blijkt uit dit verslag dat partijen tot de conclusie zijn gekomen dat PQR, kort gezegd, geen gebreken zou hoeven te herstellen maar slechts enkele nader genoemde ondersteunende werkzaamheden moest verrichten. De rechtbank stelt in dit verband tevens vast dat Arbo Unie geen inhoudelijke reactie op het besprekingsverslag heeft gegeven (zie r.o. 2.9) noch gemotiveerd heeft aangegeven dat de weergave van de bespreking door PQR onjuist is. Tijdens het pleidooi heeft Arbo Unie het standpunt ingenomen dat zij niet inhoudelijk op het besprekingsverslag heeft gereageerd, omdat alle gesprekken van latere datum voor haar in het teken van verbreking van de relatie stonden. Hiermee bedoelt Arbo Unie kennelijk te zeggen dat het feit dat zij niet inhoudelijk op het besprekingsverslag heeft gereageerd niet betekent dat zij met de inhoud ervan akkoord was. De rechtbank stelt vast dat dit standpunt niet in overeenstemming is met haar email van 26 april 2006 (zie r.o. 2.8) en haar brief van 2 juni 2006 (zie r.o. 2.11), in welke documenten Arbo Unie – derhalve na de bespreking van 20 april 2006 – aangaf de samenwerking met PQR voort te willen zetten.”

Ten overvloede stelt de rechtbank ook vast dat PQR niet in verzuim was:

“Voorts betrekt de rechtbank bij dit oordeel het feit dat blijkens het emailbericht van [medewerker Arbo Unie] van 26 april 2006 op 27 april 2006 een bespreking tussen Arbo Unie en PQR heeft plaatsgevonden, waarbij voortzetting van de rechtsverhouding tussen partijen een van de gespreksonderwerpen was alsmede het feit dat Arbo Unie in haar brief van 12 juni 2006 – derhalve na de respectieve (fatale) data als genoemd in het rapport Voorlopige bevindingen – nog aangaf te willen praten over de verdere uitvoering van de Samenwerkingsovereenkomst door PQR. Onder deze omstandigheden is het (mogelijke) fatale karakter van de door Arbo Unie genoemde termijnen komen te vervallen, zodat PQR niet in verzuim is komen te verkeren door overschrijding van deze termijnen."

Het is voor partijen bij een ICT project van belang het project goed te documenteren; wie schrijft, die blijft. Daarmee wordt voor de rechter het aanwijzen van de dader wat makkelijker. Dan maar wat minder spannend.

Lees de uitspraak hier.