Besluit ACM over openstellen netwerken KPN en VodafoneZiggo vernietigd

College van Beroep voor het bedrijfsleven 17 maart 2020, IT 3071; ECLI:NL:CBB:2020:177 (Telecombedrijven tegen ACM) Telecommunicatiewet. Marktanalysebesluit Wholesale Fixed Acces (WFA). Modified greenfield-benadering. Geen gezamenlijke aanmerkelijke marktmacht. Uitspraak in de beroepsprocedure over toegang tot de netwerken van KPN en VodafoneZiggo voor andere telecomaanbieders. Het besluit van de ACM over recht op toegang tot zowel het netwerk van VodafoneZiggo als dat van KPN is vernietigd. Aanbieders zonder eigen netwerk kunnen geen toegang afdwingen tot die netwerken.

6.10 Naar vaste jurisprudentie van het College (zie de uitspraken van 25 april 2013, ECLI:NL:CBB:BZ8522, overweging 5.2 en van 17 juli 2017, overweging 5.4.1) is het voor de bevoegdheid van ACM om een in de Aanbeveling relevante markten opgenomen wholesalemarkt vol te onderzoeken, voldoende dat er op één onderliggende retailmarkt een risico op AMM wordt vastgesteld. Dat betekent dat het door ACM vastgestelde risico op enkelvoudige AMM van KPN op de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten ACM de bevoegdheid zou kunnen geven om de wholesalemarkt vol te onderzoeken. KPN heeft zowel tegen de afbakening als de dominantieanalyse van deze retailmarkt beroepsgronden gericht. Het College is echter van oordeel dat KPN bij de bespreking van deze gronden geen belang heeft. Evenmin is er een belang bij de bespreking van de gronden die door KPN en VodafoneZiggo zijn gericht tegen de door ACM gemaakte afbakening van de wholesalemarkt voor WFA. Het College overweegt daartoe het volgende.

ACM heeft bij de dominantieanalyse van de door haar afgebakende wholesalemarkt geconcludeerd dat er een risico bestaat op gezamenlijke AMM van KPN en VodafoneZiggo. Dragend voor deze conclusie is dat KPN en VodafoneZiggo de prikkel en de mogelijkheid hebben om stilzwijgend tot onderling afgestemd gedrag te komen, gericht op het weigeren van toegang tot het eigen netwerk aan toetreders. Deze prikkel en mogelijkheid bestaan omdat het voordeel dat KPN en VodafoneZiggo kunnen ontlenen aan het verlenen van toegang op de wholesalemarkt kleiner is dan het voordeel dat zij hebben indien zij, in afwezigheid van partijen die via toegang op de wholesalemarkt met hen kunnen concurreren op de retailmarkt voor (bundels met) internettoegang, de prijzen op laatstgenoemde markt door onderlinge afstemming hoog te houden. In overweging 6.9.6 is het College tot het oordeel gekomen dat de conclusie van ACM dat KPN en Vodafone op de retailmarkt voor (bundels met) internettoegang in staat zijn om door onderlinge afstemming de prijzen hoog te houden, geen stand houdt. Hiermee ontvalt de grondslag aan het betoog van ACM dat KPN en VodafoneZiggo op de wholesalemarkt de prikkel en mogelijkheid zouden hebben tot het niet verlenen van toegang, zodat ook deze conclusie geen stand kan houden. Overigens zou deze conclusie ook anders niet zijn blijven staan en wel vanwege de redenering in overweging 6.9.4. Daarmee komt vast te staan dat het WFA-besluit hoe dan ook niet in stand kan blijven. Of ACM de wholesalemarkt juist heeft afgebakend, doet voor deze conclusie niet ter zake en de door KPN en VodafoneZiggo tegen die afbakening gerichte gronden behoeven derhalve geen bespreking. Omdat de analyse van de wholesalemarkt als gezegd niet in stand kan blijven, doet evenmin ter zake of ACM bevoegd was deze wholesalemarkt vol te onderzoeken op grond van een risico op (enkelvoudige of gemeenschappelijke) AMM op een onderliggende retailmarkt. Of, anders dan op de retailmarkt voor (bundels met) internettoegang, een risico op AMM wel zou bestaan op de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten, is dus evenmin relevant en hetzelfde geldt derhalve voor de vraag of deze markt juist was afgebakend.