Beroep pari delicto-regel KPN faalt: schending ene norm geeft nog steeds optie optreding schending andere norm

Hof Den Haag 6 november 2018, IT 2676; ECLI:NL:GHDHA:2018:2885 (KPN en Telfort tegen Belcentrale.nl) Telecomrecht. Door opmerkelijke  marktmacht van KPN is zij verplicht tot "Wholesale Line Rental": zij moet concurrenten op haar netwerk toelaten zodat afnemers voor vaste telefonie kunnen overstappen naar een alternatieve aanbieder. ACM heeft het proces van zelfregulering geleid en een definitief voorstel geformuleerd onder de naam "Totaalpakket maatregelen ter verbetering van WLR-proces". KPN en Telfort houden zich op vrijwillige basis aan deze regels. Belcentrale was door de voorzieningenrechter geboden om met onmiddellijke ingang uitsluitend klanten over te zetten indien klanten hun instemming hebben gegeven. Het gerechtshof heeft het vonnis vernietigd maar Belcentrale geboden maatregelen te nemen om te waarborgen dat zij niet onrechtmatig jegens KPN c.s. handelt bij een telefonische poging tot overname van een klant. KPN heeft per brief meegedeeld aan Belcentrale een neutrale afscheidsbrief te sturen naar klanten die op basis van WLR overstappen naar Belcentrale voordat de overstap heeft plaatsgevonden. KPN handelt in strijd met het Totaalpakket door de afscheidsbrief vóór de handover naar een andere provider te sturen. De door KPN aangevoerde pari delicto-regel geldt niet, omdat daaruit niet volgt dat schending van de ene norm uit een pakket van maatregelen meebrengt dat tegen schending van een andere norm niet kan worden opgetreden. KPN heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de omvang van de schending op dit moment nog dusdanig is dat die een voldoende rechtvaardiging vormt voor schending van de regels door KPN c.s. met betrekking tot alle eindgebruikers voor wie Belcentrale de omschakeling zorgt. Bestreden vonnis bekrachtigd.

6. Aangezien KPN c.s. zodoende niet stellen dat dat zij niet (langer) gebonden zijn aan het Totaalpakket en tussen partijen niet in geschil is dat KPN c.s. in strijd met het Totaalpakket handelen door de afscheidsbrief vóór de handover naar een andere provider te sturen, kan Belcentrale in beginsel op grond van artikel 3:296 lid 1 BW vorderen dat KPN c.s. dit handelen staken. De voorzieningenrechter is in lijn met dit uitgangspunt terecht tot zijn oordeel gekomen.

7. Tijdens het pleidooi voor het hof hebben KPN c.s. gesteld dat zij zich voorwaardelijk aan het Totaalpakket hebben verbonden, namelijk onder de voorwaarde dat haar concurrenten zich ook aan het Totaalpakket zouden houden. Voor zover deze stelling als nieuwe grief in dat stadium van het geding nog toelaatbaar was, heeft te gelden dat KPN c.s. deze stelling tegenover de betwisting van Belcentrale niet van een voldoende onderbouwing hebben voorzien, zodat deze stelling wordt gepasseerd.

8. KPN c.s. hebben verder aangevoerd dat Belcentrale zich niet kan beroepen op de schending van een norm die haar beoogt te beschermen als zij die norm zelf ook overtreedt (de in pari delicto-regel). Hoewel onder omstandigheden kan worden aangenomen dat schending van een norm door een partij zelf meebrengt dat zij zich niet kan verzetten tegen overtreding van diezelfde norm door een ander, volgt uit de door KPN c.s. aangehaalde in pari delicto-regel niet dat schending van de ene norm uit een pakket van maatregelen meebrengt dat tegen schending van een andere norm niet kan worden opgetreden. In dit geval verwijten partijen elkaar schending van uiteenlopende regels in het Totaalpakket. Bovendien zijn die regels, zoals beide zijden hebben benadrukt, tenminste mede bedoeld om de belangen van eindgebruikers te beschermen. Ook als juist zou zijn dat Belcentrale zich eraan schuldig maakt klanten van KPN c.s. zonder duidelijke wilsuiting “over te zetten” of ten onrechte weigert herstelorders in te dienen, of ten onrechte weigert aan KPN c.s. de wilsuiting van een klant te verstrekken, brengt dat niet mee dat KPN c.s. zich niet langer gebonden hoeven te achten aan één door henzelf uitgekozen andere norm uit het Totaalpakket. Daarover zou mogelijk anders gedacht kunnen worden indien Belcentrale de afscheidsbrief aan haar eigen klanten die willen overstappen ook vóór het moment van de handover zou versturen. In dat geval zou kunnen worden geconcludeerd dat zij zich door haar handelen heeft onttrokken aan de bescherming van de norm die zij zelf overtreedt. Nu KPN c.s. Belcentrale echter schending van een andere norm verwijten, doet die situatie zich niet voor, maar dienen KPN c.s. op een andere wijze naleving van het Totaalpakket af te dwingen. Dat zij daartoe ook de middelen hebben blijkt, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, uit de eerdere tussen partijen gewezen rechterlijke uitspraken waarin aan Belcentrale en aan haar verwante vennootschappen geboden is maatregelen te treffen om te verzekeren dat niet (langer) in strijd met het Totaalpakket wordt gehandeld.

10. Het hof voegt daaraan echter nog het volgende toe. Voor zover een schending van de regels door Belcentrale het gedrag van KPN c.s. zou kunnen rechtvaardigen, hebben KPN c.s. onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de omvang van die schending op dit moment nog dusdanig is dat die een voldoende rechtvaardiging vormt voor de schending van de regels door KPN c.s. met betrekking tot alle eindgebruikers voor wie Belcentrale de omschakeling verzorgt. (...)