Beroep KPN tegen ACM-boete gegrond

CBb 21 mei 2019, IT 2782; ECLI:NL:CBB:2019:194 (KPN tegen ACM) Telecommunicatiewet. SDF-backhaul was een techniek op het netwerk van KPN om sneller internet en betere televisiediensten (zoals interactieve televisie) te kunnen aanbieden. Omdat KPN verzuimd zou hebben om tijdig een referentieaanbod voor SDF backhaul bekend te maken, had de ACM een boete opgelegd van 2 miljoen euro. Eerder verklaarde de Rechtbank Rotterdam het beroep van KPN tegen deze boete grotendeels ongegrond. Het CBb heeft de eerdere uitspraak van de Rechtbank Rotterdam vernietigd en daarmee het boetebesluit herroepen. Dat betekent dat KPN, achteraf gezien, niets hoeft te betalen. Het CBb is van oordeel dat KPN geen verwijt kan worden gemaakt, omdat er geen sprake is van een overtreding. KPN publiceerde weliswaar geen referentie-aanbod, maar had SDF-backhaul vanaf 2006 wel aangeboden als pilot. Andere telecomaanbieders waren daardoor bekend met deze techniek. Daarmee is volgens het CBb voldaan aan de marktanalysebesluiten van de ACM.

7.1
Beroepsgronden A1 en B2 zijn (mede) gericht tegen overweging 8.2 waarin de rechtbank overweegt dat de pilot blijkbaar slechts tot september 2010 op de website van KPN was gepubliceerd. Deze overweging is feitelijk onjuist. Het aanbod SDF-Backhaul MB 2006 is tijdens de gehele periode van de vermeende overtreding gepubliceerd op de website van KPN Wholesale. Voor zover de rechtbank hier doelt op de omstandigheid dat bij een herinrichting van de website van KPN Wholesale in september 2010 de brief van 10 november 2006 met de bijlagen over het aanbod van de dienstvarianten SDF-Backhaul MB en SDF-Backhaul MC per abuis niet opnieuw is opgenomen in de menustructuur van de website, merkt KPN op dat het wegvallen van dit aanbod uit de menustructuur geen beboetbare overtreding van de transparantieverplichting is. Volgens de opgelegde transparantieverplichting moet KPN het referentieaanbod op haar website publiceren, en dat is gebeurd en ononderbroken zo gebleven.

7.2
Het College overweegt dat ACM dit standpunt van KPN niet, althans onvoldoende heeft weersproken. Dat het aanbod door het wegvallen uit de menustructuur niet eenvoudig op de website was terug te vinden kan KPN op zich worden toegerekend, maar is onvoldoende voor de conclusie dat na september 2010 niet langer van publicatie sprake was. De door KPN aangevallen overweging van de rechtbank dat de pilot blijkbaar slechts tot september 2010 op de website van KPN was gepubliceerd, mist naar het oordeel van het College dan ook een feitelijke grondslag. Het betoog van KPN slaagt ook in zoverre.

8.1

KPN meent dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat KPN de non-discriminatieverplichting heeft geschonden omdat er een schending heeft plaatsgevonden van de transparantieverplichting. De door ACM geconstateerde overtreding van de generieke non-discriminatieverplichting is uitsluitend gebaseerd op de veronderstelling dat KPN geen aanbod heeft gepubliceerd van de variant SDF-Backhaul MB. In het primaire besluit overweegt ACM immers dat KPN SDF-Backhaul bij zichzelf heeft afgenomen, maar niet aan externe afnemers heeft aangeboden. KPN heeft echter uiteengezet dat het aanbod SDF-Backhaul van 10 november 2006 de variant SDF-Backhaul MB bevatte en dat dit aanbod ononderbroken gepubliceerd is geweest op de website van KPN. De basis voor de boete ontbeert dan ook feitelijke grondslag.

8.2
Het College overweegt als volgt. De non-discriminatieverplichting betreft een zelfstandige norm, die ACM bijvoorbeeld een handvat biedt om onder omstandigheden aan te tonen dat een door KPN aan externe wholesale afnemers aangeboden dienst of faciliteit niet gelijk is aan de dienst of faciliteit die haar retailbedrijf heeft afgenomen. In dit geval berust het betoog van ACM echter op de vaststelling dat de retailorganisatie van KPN tot 10 februari 2012 als interne wholesale afnemer SDF-Backhaul MB bij zichzelf heeft afgenomen, maar dat deze faciliteit niet aan externe afnemers is aangeboden. Nu het College tot het oordeel is gekomen dat ACM niet heeft aangetoond dat KPN geen (toereikend) referentieaanbod SDF-Backhaul MB heeft gedaan, is ACM bij de vaststelling van de overtreding van de non-discriminatieverplichting uitgegaan van een onjuiste aanname.