Aanbesteding landelijk crisismanagementsysteem

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 5 september 2012, LJN BX6664 (Capgemini tegen NIFV en MultiOperations)

Uitspraak ingezonden door Jeroen Koëter en Christian van Seeters, Project Moore.

Aanbesteding landelijk crisismanagementsysteem (lcms). Aanbesteding, die in 2010 is georganiseerd door het NIFV, is gewonnen door en gegund aan Capgemini c.s. Het NIFV heeft op 31 januari 2012 besloten definitief geen acceptatie te verlenen aan de oplevering van LCMS 2.0 en de overeenkomsten met Capgemini c.s. met onmiddellijke ingang beïndigd. Op 8 juni 2012 heeft NIFV een aankondiging van een gegunde opdracht verzonden. De opdracht betreft een overbruggingsopdracht tot het beschikbaar stellen van een Landelijk Crisis Management Systeem. De opdracht is gegund aan MultiOperations. Capgemini c.s. vorderen (onder meer) - het NIFV te gebieden de gesloten overeenkomst tussen NIFV en Capgemini na te komen, en - het NIFV en MultiOperations te verbieden de overeenkomst zoals in de aankondiging beschreven is ten uitvoer te leggen. Voor een beslissing op de vorderingen is in de eerste plaats van belang de beantwoording van de vraag of de ontbinding door het NIFV van de overeenkomsten met Capgemini c.s. gerechtvaardigd was.

De voorzieningenrechter oordeelt dat in deze procedure voorshands van de rechtmatigheid van de ontbinding door het NIFV van de overeenkomsten met Capgemini c.s. moet worden uitgegaan. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of het NIFV op grond van artikel 31 lid 1 sub c van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) gerechtigd was een overeenkomst met MultiOperations aan te gaan op basis van de procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking. Hierbij heeft als maatstaf te gelden dat aan drie cumulatieve voorwaarden moet zijn voldaan, te weten het bestaan van een onvoorziene gebeurtenis, het bestaan van dwingende spoed die onverenigbaar is met de inachtneming van de bij voormelde procedure behorende termijnen, alsmede het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de onvoorziene gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende dwingende spoed. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk geworden dat is voldaan aan genoemde maatstaf en dat het NIFV dus gerechtigd was een overeenkomst aan te gaan met MultiOperations om tijdelijk een lcms te verzorgen. Vorderingen van Capgemini c.s. afgewezen.

3.4. Capgemini c.s. hebben nog naar voren gebracht dat tijdens een gesprek op 31 januari 2012 door het NIFV is besloten de overeenkomsten te continueren in plaats van te ontbinden en dat er toen ook diverse meeropdrachten zijn verstrekt. Dit is door het NIFV gemotiveerd betwist. Wat er ook zij van de status van dit gesprek, gesteld noch gebleken is dat het NIFV hierin heeft aangegeven dat de tekortkoming niet meer behoefde te worden hersteld. Derhalve kan niet gezegd worden dat door dit gesprek van verzuim geen sprake meer was en dat de overeenkomsten hierdoor niet meer zouden kunnen worden ontbonden.

3.5. Het voorgaande leidt ertoe dat in deze procedure voorshands van de rechtmatigheid van de ontbinding door het NIFV van de overeenkomsten met Capgemini c.s. moet worden uitgegaan. Dit leidt ertoe dat de primaire vordering als vermeld onder IV. niet toewijsbaar is.

De procedure op grond van artikel 31 lid 1 sub c Bao

3.6. Het vorenstaande in aanmerking nemende, dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of het NIFV op grond van artikel 31 lid 1 sub c van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) gerechtigd was een overeenkomst met MultiOperations aan te gaan op basis van de procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking. Hierbij heeft als maatstaf te gelden dat aan drie cumulatieve voorwaarden moet zijn voldaan, te weten het bestaan van een onvoorziene gebeurtenis, het bestaan van dwingende spoed die onverenigbaar is met de inachtneming van de bij voormelde procedure behorende termijnen, alsmede het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de onvoorziene gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende dwingende spoed. De aanbestedende dienst dient het bestaan van deze voorwaarden aan te tonen. Daarnaast geldt dat de omstandigheden waarop ter rechtvaardiging van de dwingende spoed een beroep wordt gedaan, in geen geval aan de aanbestedende dienst te wijten mogen zijn. Het NIFV heeft in zijn aankondiging het bestaan van de voorwaarden nader gemotiveerd als hiervoor onder 1.12. van de feiten nader vermeld. Capgemini c.s. zijn van mening dat aan geen van de voorwaarden is voldaan.

3.8. De dwingende spoed hangt volgens het NIFV samen met de ontbinding. Zij heeft in dit verband gesteld dat zij door de ontbinding niet op korte termijn kon beschikken over een lcms, terwijl het wel van groot belang is dat er wordt gewerkt met een landelijk dekkend systeem hetgeen thans niet het geval is. 20 van de 25 regio's werken thans met het systeem van MultiOperations maar de overige regio's hanteren een ander systeem. De uitwisseling van informatie tussen deze systemen is beperkt en dat kan ernstige gevolgen hebben. Dit is ook gebleken tijdens de brand in Moerdijk in januari 2011. De overeenkomst met Capgemini c.s. moest op korte termijn zorgen voor een dergelijk landelijk dekkend systeem, maar dat is niet gelukt. Er diende derhalve met spoed een tijdelijke oplossing te worden gevonden. De betwisting van Capgemini c.s. houdt, kort gezegd, in dat er thans al jaren wordt gewerkt aan een lcms en dat dus niet valt in te zien dat er geen aanbestedingsprocedure, en al helemaal dat er geen versnelde procedure met verkorting van de termijnen, had kunnen plaatsvinden. Bovendien is er een alternatief, omdat niets eraan in de weg staat het systeem van Capgemini c.s., dat thans geschikt is voor landelijke implementatie, te accepteren, aldus Capgemini c.s. De voorzieningenrechter gaat aan deze betwisting voorbij. De rechtmatigheid van de ontbinding van de overeenkomsten met Capgemini c.s. dient als uitgangspunt te worden genomen zodat het door Capgemini c.s. genoemde alternatief niet reëel is. NIFV heeft voorts naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende gemotiveerd dat de huidige situatie risicovol is en dat het van groot belang is dat alle regio's op korte termijn hetzelfde systeem hanteren. Het feit dat door de vertraging in de implementatie van het door Capgemini c.s. te leveren lcms er thans reeds een aanzienlijke periode zonder landelijk dekkend systeem wordt gewerkt, maakt niet dat de dwingende spoed daardoor thans ontbreekt. Daar komt bij dat het NIFV onbetwist heeft gesteld dat er ook een tijdelijke oplossing had moeten komen als de overeenkomst met Capgemini c.s. niet ontbonden was. De uitrol van hun systeem zou immers minimaal negen maanden in beslag nemen. Nu MultiOperations thans reeds het systeem van 20 van de 25 regio's verzorgt, acht de voorzieningenrechter het alleszins reëel dat het NIFV haar met spoed heeft ingeschakeld om voor een beperkte tijd alle regio's van hetzelfde systeem te voorzien. Dit lijkt de enige oplossing om op korte termijn tijdelijk een landelijk dekkend systeem te krijgen. Aannemelijk is immers dat iedere andere inschrijver voor de uitrol van een landelijk dekkend systeem ongeveer een jaar nodig zou hebben. Het oorzakelijk verband tussen de ontbinding van de overeenkomst van NIFV met Capgemini c.s. en de dwingende spoed is met het vorenstaande ook gegeven.

3.9. Ten slotte is de voorzieningenrechter van oordeel dat de omstandigheden waarop ter rechtvaardiging van de dwingende spoed een beroep wordt gedaan niet aan het NIFV te wijten zijn, zoals NIFV ook heeft gemotiveerd. Ook bij de betwisting van deze voorwaarde wijzen Capgemini c.s. er op dat de ontbinding niet gerechtvaardigd was, maar hieraan wordt zoals voormeld voorbij gegaan. Daarnaast is weliswaar aannemelijk geworden dat het project in de loop der tijd is uitgebreid maar dit brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet met zich dat de ontbinding van de overeenkomst en de omstandigheid dat thans met spoed een tijdelijke oplossing moet worden gevonden aan het NIFV te wijten is, zoals Capgemini c.s. stellen.

3.10. Uit het voorgaande volgt dat voldoende aannemelijk is geworden dat is voldaan aan de onder 3.6. genoemde maatstaf en dat het NIFV dus gerechtigd was op grond van artikel 31, eerste lid sub c, Bao een overeenkomst aan te gaan met MultiOperations om tijdelijk een lcms te verzorgen. Dat leidt ertoe dat ook de overige vorderingen niet voor toewijzing vatbaar zijn.