4 mei 2018
Conclusie AG: verwerping cassatieberoep schending grondrechten door ontvangst van gegevens van buitenlandse diensten door AIVD en MIVD
Conclusie AG HR 4 mei 2018, IT 2581; ECLI:NL:PHR:2018:496 (Particulieren en belanghebbenden tegen de Staat) Privacy. Nederlandse inlichtingen- en veiligheidsdiensten ontvangen gegevens van buitenlandse inlichtingendiensten, zoals de Amerikaanse NSA en de Britse GCHQ. Als gevolg van het feit dat deze buitenlandse diensten de herkomst van de verschafte gegevens niet aan de ontvanger bekend maken, kan niet altijd de mogelijkheid worden uitgesloten dat internationaal erkende grondrechten zijn geschonden bij het verwerven van die gegevens. De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
Onderdeel 1: wettelijke grondslag voor gegevensuitwisseling; uitleg van de vordering
3.7 Het oordeel van het hof komt erop neer dat het in rov. 1.6 genoemde “scenario”, dat het “fundament” onder de vorderingen van eisers vormt (aldus rov. 3.5), niet is komen vast te staan. Volgens het hof is de enkele mogelijkheid dat zo’n scenario zich zal voordoen niet voldoende om de Nederlandse inlichtingendiensten te dwingen hun werkprocessen aan te passen (rov. 3.17). Bij die stand van zaken heeft het hof inderdaad in het midden kunnen laten of de ontvangst van gegevens van buitenlandse diensten door de AIVD en de MIVD in het algemeen in strijd is met het EVRM. Daarbij komt dat de gevorderde verklaring voor recht (het petitum) onder I uitdrukkelijk was beperkt tot de ontvangst of het gebruik van gegevens die “via ongeoorloofde middelen zijn vergaard”. De vorderingen onder II en III verwijzen naar de vordering onder I. De door eisers ingestelde vorderingen (zoals weergegeven in rov. 1.6) strekten niet ertoe, de ontvangst van gegevens van buitenlandse inlichtingendiensten als zodanig ter discussie te stellen, los van eventuele illegale of ongeoorloofde verwerving van die gegevens; aldus overweegt het hof in rov. 2.3. Weliswaar spreekt de vordering onder II aan het slot en onder III ook over “gegevens waarvan niet met zekerheid is vast te stellen dat dit niet het geval is”, maar al met al berust het hier bestreden oordeel op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken, die voldoende gemotiveerd is. De slotsom is dat onderdeel 1 faalt.
Onderdeel 2: misbruik van discrepantie in bevoegdheden
3.20 Deze klacht faalt, omdat het hof de door het onderdeel bedoelde stellingen onvoldoende specifiek heeft geacht en mocht achten; zie alinea 3.16 hiervoor. Voor zover de klacht uitgaat van de veronderstelling dat het hof eisers heeft belast met de stelplicht ter zake van de aard en omvang van gegevens die van buitenlandse diensten worden ontvangen, mist zij feitelijke grondslag. Het hof stelt eerst vast dat eisers de onderhavige misbruiksituatie onvoldoende hebben gesubstantieerd. Vervolgens overweegt het hof dat hem ook geen gegevens zijn verschaft waaruit die misbruiksituatie zou kunnen blijken. Het betreft dus een overweging ten overvloede; eisers missen belang bij een daartegen gerichte klacht.
Onderdeel 3: vertrouwen op rechtmatige gegevensverwerking
3.25 In hun grief 11 hebben eisers hiertegen slechts ingebracht dat uit de kritiek van de CTIVD blijkt “dat het huidige kader niet in overeenstemming is met artikel 8 EVRM”, onderscheidenlijk: “dat het samenwerkingskader aan heroverweging toe is en waarborgen ontbeert”. Eisers hebben in hoger beroep niet aangevoerd dat het CTIVD-rapport een concrete aanwijzing behelst die noodzaakt tot afwijking van het interstatelijk vertrouwensbeginsel. Op de vindplaatsen die in het middelonderdeel worden genoemd hebben eisers het CTIVD-rapport ingeroepen als kenbron van algemene kritiek op het stelsel van internationale gegevensuitwisseling; niet als vindplaats van enige concrete aanwijzing voor afwijking van het interstatelijk vertrouwensbeginsel. Op dit alles stuit onderdeel 3 af.
Onderdeel 4: Uitspraak Hof van Justitie EU inzake Schrems
3.31 Deze overwegingen bevatten twee zelfstandig dragende gronden voor de beslissing dat de inhoud van het arrest-Schrems niet bijdraagt aan het door eisers te leveren bewijs (dat de werkwijze van de NSA en de GCHQ in algemene zin in strijd is met het IVBPR of het EVRM; vgl. rov. 3.12). Ten eerste constateert het hof dat het arrest van het HvJ EU niet ging over de praktijken en de bevoegdheden van de NSA, maar over het systeem van zelfcertificering waarmee Amerikaanse bedrijven de beschikking konden krijgen over Europese persoonsgegevens. Ten tweede constateert het hof dat het HvJ EU in dit arrest geen uitspraak heeft gedaan over het door de VS geboden beschermingsniveau; het is niet verder gekomen dan de constatering dat de Commissie dat beschermingsniveau niet had onderzocht.
3.32 Het cassatiemiddel bestrijdt deze beide gronden niet en licht ook niet toe waarom het op die gronden gebaseerde oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn. Onderdeel 4 kan om deze reden niet tot cassatie leiden.
3.33 Aan het voorgaande doet niet af dat het arrest-Schrems wel aanleiding kan geven tot kritische (her)overdenking van de internationale gegevensuitwisseling tussen inlichtingen- en veiligheidsdiensten. Dat is ook hetgeen de CTIVD in haar zojuist geciteerde rapport signaleert. Het principiële belang van de vragen die eisers aan de orde hadden willen stellen laat onverlet dat de toetsing door de burgerlijke rechter van de rechtmatigheid dan wel onrechtmatigheid van gedragingen van de gedagvaarde wederpartij niet in abstracto geschiedt. Deze toetsing geschiedt op basis van de daartoe aangevoerde feiten, met alle processuele gevolgen en beperkingen van dien.
