Geen schuld bij verlies back-up door ongelukkige samenloop van omstandigheden

Gerechtshof Den Haag 27 september 2016, IT 2147; ECLI:NL:GHDHA:2016:2690 (Alhra tegen IT Creation B.V.) Overeenkomst computersysteembeheer. Gegevens gaan verloren en er is geen (bruikbare) back-up. Alhra heeft ITC gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat ITC aansprakelijk is voor alle schade die zij heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van het verlies van haar database en het wegvallen van haar softwaresysteem. Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat ITC te kort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht om alle voorkomende werkzaamheden aan het computersysteem van Alhra te verrichten, waardoor bij de werkzaamheden van ITC dataverlies (en dus schade voor Alhra) is opgetreden. Dit gaat volgens het hof echter niet op, aangezien er zich een ongelukkige samenloop van omstandigheden voor deed en dat is onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake was van opzet of grove schuld. In dat verband overweegt het hof in het bijzonder dat niet gesteld is dat degene die de werkzaamheden bij Alhra uitvoerde opzettelijk een onjuist commando heeft gegeven. Het geven van een onjuist commando is niet een tekortkoming die grove schuld oplevert.

5.4 Alhra heeft aangeboden te bewijzen dat het niet vooraf maken van een back-up, danwel het niet vooraf maken van een back-up gecombineerd met het handelen in strijd met het vier-ogen-principe, blijk geeft van grove schuld.
Het hof passeert dit bewijsaanbod omdat er vóór de werkzaamheden van 4 november 2011 wel een back-up aanwezig was en de omstandigheid dat er geen back-up was en in strijd met het vierogenprincipe werd gehandeld, zich hier dus niet voordeed. Er was immers tot en met 3 november 2011 dagelijks succesvol een back-up van de server gemaakt (de independent back-up). [J] mocht er van uitgaan dat hij op 4 november 2011 en de dagen daarna over deze back-ups kon beschikken. Wanneer hij dan een fout zou maken, kon hij terugvallen op deze back-ups om de gegevens van de server terug te halen.
Alhra heeft niet gesteld dat er ook sprake is van grove schuld in het geval niet met vier ogen wordt gewerkt maar wel zonder meer kan worden teruggevallen op een back-up. Ook in het licht van de overgelegde stukken kan het hof niet vaststellen dat altijd wanneer gegevens verloren kunnen gaan, met vier ogen moet worden gewerkt (ook wanneer er wel een back-up is).

5.5 Omdat het back-up systeem zo werkte dat er vier dagelijkse back-ups van de server werden gemaakt voordat de eerste weer werd overschreven, zou [J] nog tot en met zondag 6 november 2011 over de back-up van 3 november 2011 kunnen beschikken. [J] heeft binnen het tijdsbestek van 4 tot 6 november 2011 de probleemoplossing ingezet, zijn commandofout gemaakt en bij controle op 6 november zijn fout ontdekt. Hij had daarna de back-up van 3 november 2011 nog kunnen gebruiken, ware het niet dat ook deze was overschreven omdat zaterdag 5 november door iemand van Alhra handmatig een extra back-up was gemaakt. Dat is iets waar [J] redelijkerwijs geen rekening mee had hoeven houden. Er deed zich een ongelukkige samenloop van omstandigheden voor en dat is onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake was van opzet of grove schuld. Bijzondere (nadere) omstandigheden die dwingen tot een ander oordeel zijn gesteld noch gebleken. In dat verband overweegt het hof in het bijzonder dat niet gesteld is (en ook niet gebleken) dat [J] opzettelijk een onjuist commando heeft gegeven. Het geven van een onjuist commando is niet een tekortkoming die grove schuld oplevert; het werken met de tool Robocopy evenmin.

5.6 De exoneratieclausule van artikel 13.3 van de algemene voorwaarden van ITC is dus van toepassing. De veertiende en vijftiende grief treffen beide geen doel.

6. Het voorgaande betekent dat de aansprakelijkheid van ITC voor de indirecte schade is uitgesloten en de vordering tot vergoeding daarvan moet worden afgewezen. De grieven 1 tot en met 7 kunnen niet tot een ander oordeel leiden en behoeven dus geen (verdere) bespreking. Het vonnis zal worden bekrachtigd.

7.1 Bij deze uitkomst past een veroordeling van Alhra in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.