Toepassing Usedsoft-zaak in verfmengsoftware

Toepassing Usedsoft-zaak in verfmengsoftware: te kort door de bocht?

Bijdrage van Menno Weij, SOLV.

Zie ook IT 825.

Het Europees Hof van Justitie (EHJ) heeft recent een uitspraak gedaan over de verkoop van tweedehands software. Het betreft de zogenaamde Usedsoft-zaak. De Usedsoft-zaak ligt genuanceerd. Het is dus nog niet zo simpel om de Usedsoft-leer in de praktijk toe te passen. De voorzieningenrechter in Almelo heeft dat recent wel gedaan, in een geschil rondom verfmengsoftware. En zoals de titel van deze blog al aangeeft, vraag ik mij af of de voorzieningenrechter niet te kort door de bocht gaat. Ok, het is een kort geding, maar toch.

De vraag die in de Usedsoft-zaak van het Europees Hof centraal staat is of er sprake is ‘uitputting’ bij tweedehands software. Kort gezegd betekent uitputting dat de leverancier de verdere verhandeling van een kopie van de software niet meer kan tegengaan. Belangrijke voorwaarde bij software is wel dat de oorspronkelijk verkrijger, de kopie na wederverkoop onbruikbaar of ongedaan maakt.

Laat ik eerst een de nuances aanbrengen op de Usedsoft-uitspraak, en dan behandel ik daarna de zaak van de voorzieningenrechter te Almelo.

Nuances Usedsoft-zaak

Allereerst is van belang dat de uitspraak enkel ziet op software die op dragers is verspreid of die via het internet gedownload is. Het EHJ wijst in de Usedsoft-zaak continu op het feit dat de klant een kopie van de software rechtstreeks op zijn computer downloadt via de website van de leverancier. Anders gezegd: geen kopie, geen Usedsoft.

Ten tweede is van belang dat voor uitputting sprake moet zijn van een ‘eigendomsoverdracht’ van de kopie. Volgens het EHJ is algemeen aanvaard dat sprake is van eigendomsoverdracht, wanneer een persoon tegen betaling van een prijs zijn eigendomsrechten op een zaak aan een ander overdraagt via een contract. Toegepast op de Usedsoft-zaak, zijn dan de volgende omstandigheden van belang: (i) het gaat om standaardsoftware, (ii) die wordt gedownload of op een drager verstrekt, (iii) tegen betaling van een prijs (de economische waarde van die kopie), en (iv) het gebruiksrecht is in tijd onbeperkt (“perpetual license”). Overigens is teleurstellend dat het Hof zwijgt over de wettelijke uitzondering met betrekking tot huur. De uitputting gaat niet op indien software wordt verhuurd. Het is dus jammer dat het Hof deze zaak niet aangrijpt om aan te geven wanneer er dan wel sprake is van huur. Wordt vervolgd, is mijn verwachting.

Ten derde is van belang dat softwarelicenties niet kunnen worden gesplitst. Het Europees Hof beklemtoont dat wanneer de door de eerste verkrijger verkregen licentie geldt voor een aantal gebruikers dat groter is dan zijn behoeften, de uitputtingsregel die eerste verkrijger níet het recht verleent die licentie te splitsen. Ratio: die eerste verkrijger moet namelijk zijn eigen kopie op het moment van wederverkoop daarvan onbruikbaar maken. In een splitsing situatie zal de klant de op zijn server geïnstalleerde kopie van het computerprogramma echter blijven gebruiken en deze dus niet onbruikbaar maken, aldus het Hof.

En ten vierde is de vraag van onderhoud en support van belang. In de Usedsoft-zaak had de leverancier aangevoerd dat er géén sprake is van uitputting als er ook onderhoud en support wordt verricht. Immers, zo is de redenering, er wordt dan een nieuwe kopie (een update) van de software verstrekt. In zijn algemeenheid gaat het EHJ daarin mee: “[de uitputting] geldt niet voor serviceovereenkomsten, zoals overeenkomsten voor software updates, die van een dergelijke verkoop kunnen worden gescheiden en die –in voorkomend geval voor bepaalde tijd– bij gelegenheid van die verkoop zijn gesloten”. Maar bij Usedsoft-zaak beargumenteert het Hof vervolgens dat de updates onderdeel zijn geworden van de aanvankelijke kopie, en de uitputting dus weer wel opgaat. Dat komt mij overigens enigszins gekunsteld over, maar goed.

En dan heb ik het nog niet gehad over de volgende vraagstukken bij de Usedsoft-zaak: (i) vragen rondom het contractuele kader tussen eerste verkrijger en de leverancier, (ii) het uitputtingsregime onder het gewone auteursrecht op het GUI ("look&feel") deel van de software. Ik ga hier nu verder niet op in, maar voorspel op deze punten nog de nodige discussie.

De Vermengsoftware zaak.

De feiten in deze zaak zijn beperkt. Datacolor heeft software ontwikkeld voor PPG om verfmengmachines aan te sturen en de gewenste kleur verf en kwaliteit te vervaardigen. De Voordeelmarkt is verkoper van verf en aanverwante artikelen met meerdere vestigingen. Populus is een verfgroothandel met meerdere vestigingen. De Voordeelmarkt en Populus hebben verfmengmachines met de verfmengsoftware en updates gekocht van sublicentienemers van PPG. Datacolor en PPG vorderen nu een verbod dat Voordeelmarkt en Populus geen inbreuk meer maken op de auteursrechten op die vermengsoftware en op updates. Volgens De Voordeelmarkt en Populus is sprake van de uitputtingsregel, mede onder verwijzing naar het UsedSoft-arrest (HvJ EG 3 juli 2012, C-128/11).

Het oordeel van de voorzieningenrechter is als volgt: PPG en Datacolor hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de eigendom van de software en updates niet is overgedragen. Ook het vaststellen van een licentieovereenkomst tussen PPG en haar afnemers zou bij een dergelijke verkoopsituatie geen ander oordeel meer met zich meebrengen blijkens de zeer recente uitspraak in de UsedSoft-zaak van het Hof (HvJ EG, 3 juli 2012, C-128/11). Van een inbreuk op het auteursrecht op PPG Software of Updates is dan geen sprake meer. Dat de software om niet ter beschikking zou zijn gesteld door PPG aan de door haar geselecteerde afnemers, brengt geen ander oordeel met zich, maar illustreert enkel de handelswijze van PPG in haar branche. Daar komt nog bij dat De Voordeelmarkt en Populus hebben betwist dat hun systemen na zes maanden (zonder het installeren van de updates) op zwart zijn gegaan. De enkele niet onderbouwde stelling dat De Voordeelmarkt en Populus illegale kopieën zouden hebben verkregen, is onvoldoende om deze betwisting te weerleggen. Dat sprake is van PPG Updates die telkenmale verplicht dienen te worden geïnstalleerd om het systeem draaiende te houden, is dan ook evenmin aannemelijk geworden. Nu niet aannemelijk kan worden geacht dat sprake is van een inbreuk op de auteursrechten zoals door Datacolor en PPG gesteld, zullen alle vorderingen uit dien hoofde worden afgewezen.

Er speelt ongetwijfeld een deel processtrategie mee – mijn indruk is namelijk dat PPG en Datacolor wel wat meer feiten boven water hadden kunnen halen om de inbreuk te bepleiten en/of om de verweren van De Voordeelmarkt en Populus te betwisten. Maar dan nog steeds zet ik vraagtekens bij de kwestie van eigendomsoverdracht versus huur en de 4 gezichtpunten die het Europees Hof meegeeft. Gaat het bijvoorbeeld inderdaad om de oorspronkelijke kopie? En naar mijn mening stapt de voorzieningenrechter in dit verband wel makkelijk over de ‘terbeschikkingstelling om niet’ heen. Ook besteedt de voorzieningenrechter weinig aandacht aan het uitgangspunt dat updates in beginsel níet uitputten.

Kortom,ik zie wel mogelijkheden voor een beroep zijdens PPG en Datacolor. Volgens mij loopt de termijn nog…..