Storing pinautomaat

Rechtbank Amsterdam 4 mei 2011, LJN BQ9878 (A tegen Payzone Benelux B.V.)

Storing pinautomaat, storting op verkeerde rekening, omvang van geleden schade, algemene voorwaarden, alleen de exonoratieclausule heeft in dit geval derdenwerking, het beroep op eigen schuld en schadebeperkingsplicht wordt afgewezen

4.  De beoordeling
4.1.  Niet ter discussie staat dat als gevolg van een fout van een monteur van Payzone de pinautomaat van [A] aan de bankrekening van [C] is gekoppeld en dat vervolgens op die bankrekening een bedrag van EUR 147.645,99 is gestort dat aan [A] toekomt. Payzone betwist echter op verschillende gronden tot vergoeding van de door [A] geleden schade gehouden te zijn. Zij beroept zich allereerst op de artikelen 11 en 12 van de algemene voorwaarden. [A] voert daartegen aan dat Payzone zich om meerdere redenen niet op deze artikelen kan beroepen.

Afzonderlijke serviceovereenkomst

4.2.  [A] heeft allereerst aangevoerd dat sprake is van een afzonderlijke serviceovereenkomst tussen hem en Payzone. Volgens hem blijkt het bestaan van die afzonderlijke overeenkomst uit het feit dat alle communicatie over storingsservice plaatsvindt met Payzone. [A] heeft evenwel niet duidelijk gemaakt hoe de overeenkomst tot stand zou zijn gekomen en wat de inhoud van de overeenkomst precies zou zijn. Daarbij is van belang dat niet ter discussie staat dat [A] jaarlijks aan de coöperatie een bedrag betaalt om gebruik te kunnen maken van de storingsservice van Payzone, hetgeen niet wijst op een rechtstreekse relatie. Het bestaan van een serviceovereenkomst tussen Payzone en [A] is derhalve niet komen vast te staan.

Derdenbeding

4.3.  Volgens Payzone bevat de overeenkomst een derdenbeding en heeft [A] door een beroep te doen op de storingsservice van Payzone het derdenbeding aanvaard. Hierdoor is [A] partij bij die overeenkomst en dient hij de algemene voorwaarden, die onderdeel uitmaken van de overeenkomst, tegen zich te laten gelden.

4.4.  Voor het aannemen van een door Payzone bepleit derdenbeding als bedoeld in artikel 6:253 Burgerlijk Wetboek (BW) is vereist dat de overeenkomst voor [A] het recht schept om een prestatie van Payzone te vorderen en dat [A] dit beding heeft aanvaard. [A] betwist dat hiervan sprake is en wijst erop dat hij onbekend is met de overeenkomst en (derhalve) ook het vermeende derdenbeding. De rechtbank is van oordeel dat Payzone haar verweer dat sprake is van een derdenbeding onvoldoende heeft onderbouwd. Payzone voert weliswaar aan dat [A] rechtstreeks aanspraak kan maken op servicewerkzaamheden uit de overeenkomst, maar dit blijkt niet uit de overeenkomst zelf. Uit de tekst van de overeenkomst blijkt veeleer het tegendeel. Op grond van de overeenkomst heeft immers de coöperatie het recht te ontbinden als Payzone haar servicediensten niet nakomt bij meer dan 10% van de gemelde storingen en dient de coöperatie de uit hoofde van de overeenkomst verschuldigde vergoeding aan Payzone te voldoen. Het enkele feit dat Payzone rechtstreeks met de Primera-winkeliers communiceert, is als zodanig onvoldoende om een derdenbeding aan te nemen. Gelet op voormelde omstandigheden is niet komen vast te staan dat de overeenkomst voor [A] rechtstreeks het recht schept de service van Payzone te vorderen. Het verweer van Payzone dat sprake is van een derdenbeding wordt daarom verworpen.

Toepasselijkheid algemene voorwaarden en derdenwerking

4.5.  Payzone heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat de algemene voorwaarden, meer in het bijzonder artikelen 11 en 12, derdenwerking hebben ten opzichte van [A]. [A] betwist het bestaan van derdenwerking en voert daartoe een aantal argumenten aan.

4.6.  [A] stelt allereerst dat tussen Payzone en de coöperatie geen algemene voorwaarden zijn overeengekomen en verwijst daarbij naar een vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 6 januari 2010 (NJF 2010, 472). Bij de beantwoording van de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn, dienen de maatstaven te worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan aldus worden aangenomen indien zij door Payzone is voorgesteld en door de coöperatie is aanvaard, waaronder begrepen het geval dat de coöperatie het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. Deze aanvaarding of schijn van aanvaarding kan ook uit een stilzwijgen van de coöperatie worden afgeleid. Hierbij is het niet noodzakelijk dat de coöperatie de inhoud van de algemene voorwaarden kent. Voldoende is dat voor of bij het sluiten van de overeenkomst naar de algemene voorwaarden wordt verwezen. Payzone voert aan dat de algemene voorwaarden wel degelijk zijn overeengekomen en als bijlage bij de overeenkomst zijn bijgesloten. Gegeven de gemotiveerde betwisting van Payzone, alsmede het feit dat op de laatste bladzijde van de overeenkomst naar de algemene voorwaarden wordt verwezen en de coöperatie die bladzijde heeft geparafeerd, mocht van [A] een nadere onderbouwing worden verwacht. Bij gebreke hiervan wordt de stelling van [A] dat geen algemene voorwaarden zijn overeengekomen als onvoldoende onderbouwd verworpen. Anders dan [A] betoogt, blijkt uit de door hem aangehaalde uitspraak – een zaak met een ander feitencomplex – niet dat een verwijzing zoals opgenomen in de overeenkomst (altijd) onvoldoende zou zijn. De stelling van [A] dat de algemene voorwaarden niet ter hand zouden zijn gesteld, is – gegeven het verweer van Payzone dienaangaande – evenmin voldoende onderbouwd.

4.7.  Nu ervan uitgegaan wordt dat Payzone en de coöperatie de algemene voorwaarden zijn overeengekomen, dient te worden beoordeeld of [A] deze tegen zich moet laten gelden.

4.8.  Vooropgesteld wordt dat overeenkomsten in beginsel alleen tussen partijen gelden. Voor een uitzondering op dit uitgangspunt moet een voldoende rechtvaardiging bestaan. Die rechtvaardiging kan voortvloeien uit de aard van de overeenkomst en van het betreffende beding in verband met de bijzondere relatie van de betrokkenen.
Met betrekking tot artikel 12 van de algemene voorwaarden geldt dat de servicewerkzaamheden door Payzone worden verricht ten behoeve van Primera-winkeliers, in dit geval ten behoeve van [A]. De storingsservice is immers voor de Primera-winkeliers bedoeld. De coöperatie betaalt hiervoor een vergoeding aan Payzone en de winkelier betaalt op zijn beurt een vergoeding aan de coöperatie. Dit rechtvaardigt dat [A] de omtrent die servicewerkzaamheden bedongen exoneratie tegen zich moet laten gelden, ook als hij niet op de hoogte was van dit beding. Anders dan Payzone meent, geldt die derdenwerking evenwel uitsluitend voor het exoneratiebeding en niet voor artikel 11 van de algemene voorwaarden. Met [A] is de rechtbank van oordeel dat hem als derde niet een dergelijk vervalbeding tegengeworpen kan worden, nu hij onweersproken naar voren heeft gebracht dat hij niet bekend was met de algemene voorwaarden en derhalve niet met het beding dat hij op straffe van verval van alle rechten binnen een maand diende te reclameren. De aard van dit beding brengt met zich mee dat bekendheid daarmee van essentieel belang is. Nu [A] daarvan niet op de hoogte was kan dit beding [A] in dit geval niet worden tegengeworpen.

4.9.  Het voorgaande leidt ertoe dat [A] artikel 12 van de algemene voorwaarden in beginsel tegen zich moet laten gelden. De vraag is vervolgens of een beroep op dit beding, gelijk [A] stelt, onredelijk bezwarend of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.10.  Aangezien [A] geen consument is, is het bepaalde in artikel 6:237 sub f BW niet van toepassing. De rechtbank is met Payzone van oordeel dat niet kan worden gezegd dat [A], als eigenaar van een winkel, een met een consument vergelijkbare positie inneemt om aan artikel 6:237 BW reflexwerking toe te kennen. Toepassing van de open norm zoals neergelegd in artikel 6:233 BW leidt tot de conclusie dat het beding in dit geval niet als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt. Daartoe is redengevend dat de exoneratie een gebruikelijk beding bij een overeenkomst tussen professionele partijen betreft en Payzone onweersproken naar voren heeft gebracht een redelijk belang, ter bescherming van Payzone tegen onvoorzichtige wederpartijen, te hebben bij het opnemen van een dergelijke bepaling in haar algemene voorwaarden. De stelling van [A] dat het beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan gelet op het voorgaande evenmin slagen. De enkele stelling dat kennelijk vaker fouten zouden plaatsvinden, is onvoldoende om dergelijke onaanvaardbaarheid aan te kunnen nemen.

4.11.  [A] doet ten slotte een beroep op de in artikel 12 opgenomen uitzondering ingeval van opzet of grove schuld van Payzone of haar leidinggevenden. Dit beroep faalt. Er is niet, althans onvoldoende, gesteld of gebleken dat Payzone opzettelijk heeft gehandeld of dat Payzone zich bewust was van de aanmerkelijke kans dat haar handelen tot (ernstige) schade zou leiden en dat zij desondanks niet anders heeft gehandeld.

4.12.  De conclusie van het voorgaande is dat Payzone een beroep op het exoneratiebeding toekomt.

Klachtplicht

4.13.  Het beroep van Payzone op artikel 11 van de algemene voorwaarden faalt. Payzone voert evenwel tevens aan dat [A] zijn rechten ingevolge artikel 6:89 BW heeft verwerkt. Ingevolge artikel 6:89 BW kan een schuldeiser geen beroep meer doen op een gebrek in de prestatie indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. Volgens Payzone had [A] de fout aan de pinautomaat binnen uiterlijk één maand na 5 november 2009 behoren te ontdekken en zich tot Payzone moeten wenden. De rechtbank volgt Payzone hierin niet. Daarbij weegt mee dat [A] onweersproken naar voren heeft gebracht dat hij de onjuiste configuratie van de pinautomaat niet behoefde te verwachten. Nu verder niet is weersproken dat [A] direct nadat hij de fout eind januari 2010 heeft ontdekt heeft geprotesteerd, heeft [A] binnen bekwame tijd geprotesteerd.

Eigen schuld

4.14.  Payzone beroept zich op proportionele aansprakelijkheid wegens eigen schuld, dan wel schending van de schadebeperkingsplicht. Volgens Payzone mag van een redelijk handelend ondernemer worden verwacht dat hij maandelijks een kasboek en bankboek laat opmaken en zijn bankafschriften controleert. Nu hij dit heeft nagelaten, is de fout pas veel later aan het licht gekomen. Indien [A] de fout binnen uiterlijk één maand zou hebben opgemerkt, had Payzone de fout gelijk verholpen en had [C] waarschijnlijk nog wel verhaal geboden. De resterende maanden zouden dan bovendien niet aan [C] ten goede zijn gekomen, aldus nog steeds Payzone. [A] betwist dat sprake is van eigen schuld. Volgens [A] was deze schade voor hem niet voorzienbaar.

4.15.  Uit hetgeen door partijen onweersproken is aangevoerd omtrent de verwerking van pintransacties blijkt het volgende. De klant betaalt een aankoop in de winkel van de houder/begunstigde van een pinautomaat met zijn/haar pinpas en bijbehorende code. De pinautomaat produceert per betaalperiode (meestal een dag) een dagstaat waarop het totaal van de uitgevoerde pintransacties staat genoteerd. Op de dagstaat staat niet welk bankrekeningnummer de bijbehorende betalingen worden bijgeschreven. Daarvoor is raadpleging van de bankrekening nodig. Onweersproken is gebleven dat [A] drie wekelijks bankafschriften ontving. Hij stopte deze in een map voor zijn boekhouder.

4.16.  Uit het voorgaande volgt dat [A] alleen dan de fout had kunnen ontdekken als hij op de bankafschriften had gecontroleerd of de betalingen daadwerkelijk op zijn bankrekening waren bijgeschreven. Als al moet worden geoordeeld dat de schade mede is veroorzaakt door schuld van [A] (hetgeen niet zonder meer kan worden aangenomen) omdat hij heeft nagelaten deze bankafschriften eerder te (laten) controleren dan is onvoldoende gesteld of gebleken dat de ontstane schade het voor [A] voorzienbare gevolg kan zijn geweest van zijn nalaten van het (niet eerder) controleren van zijn bankafschriften. Zoals [A] terecht aanvoert en door Payzone ook niet is weersproken, behoefde [A] niet te verwachten dat als gevolg van het handelen van Payzone betalingen op een andere bankrekening dan van hemzelf zouden kunnen worden bijgeschreven. Niet is gesteld of gebleken dat Payzone [A] daarvoor op enige wijze heeft gewaarschuwd. Het beroep op schadebeperking faalt daarom eveneens. Uit hetgeen door Payzone is aangevoerd kan niet worden afgeleid dat [A] de schade had behoren te voorkomen of beperken.

Slotsom

4.17.  Gelet op het voorgaande is de vordering van [A] gelet op het exonoratiebeding tot EUR 50.000,= toewijsbaar.