Sanoma mag Iddink onder voorwaarden overnemen

CBb 12 juli 2022, IEF 20846, IT 3998; ECLI:NL:CBB:2022:411 (ACM en Noordhoff tegen Sanoma) Uit het persbericht: Het College van Beroep voor het bedrijfsleven oordeelt dat de ACM terecht een vergunning onder voorwaarden heeft verleend voor de overname door uitgever Sanoma van schoolboekendistributeur Iddink, en handhaaft het besluit van de ACM uit 2019. Sanoma/Iddink moet ‘Magister’, het digitale leermiddelenplatform, openstellen voor andere uitgevers. Het CBb oordeelt nu dat de ACM in 2019 terecht goedkeuring onder voorwaarden heeft verleend voor de overname. Volgens het CBb heeft de ACM op basis van alle factoren terecht geoordeeld dat het niet aannemelijk is dat Sanoma en Iddink de mogelijkheid en prikkel hebben om door middel van bundeling van Magister met Malmberg-leermiddelen concurrenten af te schermen. De rechtbank heeft dit volgens het CBb onvoldoende ingezien Ook heeft ACM de keuze voor het stellen van voorwaarden (gedragsverbintenissen) voor eerlijke, redelijke en niet-discriminerende toegangsvoorwaarden voldoende onderbouwd. Met dit oordeel van de hoogste rechter in fusiezaken staat vast dat Sanoma definitief Iddink onder voorwaarden mag overnemen.

18.4

Het College is verder van oordeel dat ACM voldoende heeft onderbouwd dat de interoperabiliteitsremedies handhaafbaar zijn. De jaarlijkse controle van de verbintenissen door een onafhankelijke accountant, samen met de mogelijkheid van een externe audit en een fast-track geschilbeslechtingsprocedure maken dat nakoming van de remedies voldoende is gewaarborgd. De keuze voor een accountant en de opdracht aan deze accountant moeten vooraf ter goedkeuring worden voorgelegd aan ACM. Het is dus niet zo, zoals Noordhoff betoogt, dat Sanoma de opdracht naar eigen inzicht kan bepalen of bewust beperkt kan houden. Verder volgt naar het oordeel van het College uit de praktijkvoorbeelden die Noordhoff heeft aangedragen niet dat de verbintenissen tekortschieten of dat toezicht daarop niet goed mogelijk is. Hoewel het College ook heeft gezien dat in de zogenoemde Tweede Verklaring van de accountant zoals die aanvankelijk was overgelegd veel meer informatie als vertrouwelijk is aangemerkt dan in de Derde Verklaring van de accountant, is hiervan inmiddels een nieuwe versie overgelegd waarin veel van die passages niet (langer) als vertrouwelijk zijn aangemerkt. Uit het enkele gegeven dat de accountant in de rapporten bepaalde kwesties signaleert die aandacht of verbetering behoeven, kan naar het oordeel van het College ook niet de conclusie worden getrokken dat de verbintenissen tekortschieten. Het College kan Noordhoff voorts niet volgen in haar stelling dat de mogelijkheden van audits en spoedarbitrages geen toereikende waarborg vormen, omdat deze procedures zijn beperkt tot geschillen die voortvloeien uit de dienstverleningsovereenkomst, en zij dus niet kunnen worden aangewend voor schending van een onderdeel van de verbintenissen dat daarin niet is opgenomen. Zoals ACM heeft toegelicht is in de verbintenissen opgenomen dat alle FRAND verplichtingen die in de verbintenissen zijn opgenomen, ook in de dienstverleningsovereenkomst moeten worden vastgelegd. Van overlevering aan de eigen interpretatie of invulling van de verbintenissen door Sanoma is ook in dit opzicht daarom geen sprake.

18.5

Alles overziend is het College van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat de verbintenissen de mededingingsproblemen met betrekking tot de partiële marktafscherming via interoperabiliteit wegnemen. Gelet hierop heeft ACM geen onderzoek hoeven doen naar de mogelijkheid en prikkel van volledige afscherming van digitale leermiddelen van concurrerende uitgevers op Magister. Het betoog van Noordhoff slaagt zodoende niet.