Reconventie: Proefpakket onverschuldigd betaald
Kantonrechter Rechtbank Arnhem 19 maart 2012, LJN BW0233 (Direct Pay Services tegen de klant)
Vergelijk met IT 548. Koop op afstand. Bewijs van verzending. Tussen Natuals en [De klant] gesloten proefabonnement tegen wederopzegging.
Deze overeenkomst houdt volgens Direct Pay in dat door Natuals aan [De klant] een proefzending zou worden toegezonden (kosten eenmalig € 6,90) en vervolgens ieder kwartaal een vervolgzending (kosten € 15,90 per maand). Aangezien [De klant] na ontvangst van de proefzending niet of niet tijdig heeft aangegeven dat zij geen vervolgzending wilde ontvangen, heeft zij nadien één vervolgzending ontvangen.
Koop op afstand. Gedaagde betwist de ontvangst van de goederen. Eiser heeft ten aanzien van de ontvangst onvoldoende gesteld. Eiser is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst. Ex artikel 7:46 f BW is eiser zonder voorafgaande ingebrekestelling in verzuim, nu niet is komen vast te staan dat zij binnen dertig dagen na de dag waarop gedaagde de bestelling heeft gedaan haar verplichting uit de overeenkomst is nagekomen. Gedaagde was daarom gerechtigd de overeenkomst te ontbinden. Het door gedaagde betaalde bedrag voor het proefpakket is onverschuldigd betaald. In reconventie wordt eiser veroordeeld tot terugbetaling van dit bedrag.
3.3. Nu [De klant] uitdrukkelijk heeft betwist goederen van Natuals, dan wel Direct Pay, te hebben ontvangen en Direct Pay haar vordering heeft gegrond op de stelling dat uit de ontvangst van het proefpakket (ook voor de vervolgzending) een betalingsverplichting voor [De klant] voortvloeit, rust op Direct Pay de bewijslast van haar stelling dat [De klant] een proefpakket heeft ontvangen. Direct Pay heeft ter onderbouwing van haar stelling dat het proefpakket is geleverd een e-mailbericht van Natuals overgelegd, waarin twee verzendcodes van Selektmail zijn vermeld met betrekking tot de aan [De klant] verzonden goederen. De kantonrechter is van oordeel dat op basis van deze e-mail niet kan worden geconcludeerd dat [De klant] het proefpakket en de vervolgzending ook daadwerkelijk heeft ontvangen. Direct Pay heeft ook geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot het oordeel kunnen leiden dat [De klant] de goederen heeft ontvangen. Direct Pay heeft op dit punt niet aan haar stelplicht voldaan, zodat aan bewijslevering niet behoeft te worden toegekomen. Nu uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voortvloeit dat Natuals gehouden was in ieder geval het proefpakket aan [De klant] te verstrekken, terwijl niet is komen vast te staan dat [De klant] dit pakket heeft ontvangen, is Natuals tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst. Op grond van het bepaalde in artikel 7:46f BW is Direct Pay zonder voorafgaande ingebrekestelling in verzuim, nu niet is komen vast te staan dat Natuals - dan wel Direct Pay - binnen dertig dagen na 21 oktober 2010 haar verplichting uit de overeenkomst is nagekomen. [De klant] was daarom gerechtigd de overeenkomst te ontbinden. Nog afgezien van de vraag of uit de e-mail van 16 december 2010 van [De klant] aan Natuals reeds een ontbinding van de overeenkomst kan worden afgeleid, heeft [De klant] de overeenkomst in ieder geval bij brief van 24 januari 2011 ontbonden. Er bestaat daarom geen grond voor het in rekening brengen door Direct Pay van het beweerdelijk door Natuals verstuurde proefpakket en vervolgzending. De vordering in conventie wordt afgewezen.
3.5. Gelet op het feit dat [De klant] de overeenkomst op goede gronden heeft ontbonden, kan de op dit punt gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen. Op diezelfde grond ontbreekt echter het belang van [De klant] bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat Natuals, dan wel Direct Pay, op grond van artikel 7:46f BW in verzuim verkeert. De ontbinding van de overeenkomst brengt mee dat partijen zijn bevrijd van nog niet uitgevoerde verbintenissen die door de ontbinding worden getroffen. Voor reeds nagekomen verbintenissen ontstaat een verbintenis tot ongedaanmaking. [De klant] heeft onweersproken gesteld dat zij een bedrag ad € 6,90 heeft betaald voor het (niet geleverde) proefpakket. Deze betaling is derhalve onverschuldigd gedaan, zodat Direct Pay gehouden is dit bedrag terug te betalen aan [De klant]. Ook de op dit punt gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen.
