Over ernstige tekortkomingen die de ontbinding toch niet rechtvaardigen

Gerechtshof ’s-Gravenhage 7 september 2010 (D.O.R.C./TNO), LJN: BN7804. Procedure over mislukt ontwikkeltraject. Hoewel het geen software maar een medisch apparaat betreft, doet de zaak niet onder voor menig mislukt automatiseringsproject. 

 DORC (Dutch Ophthalmic Research Center) heeft vanaf 1998 een aantal overeenkomsten met TNO gesloten voor de doorontwikkeling van een apparaat gebruikt bij oogchirurgie, de zogeheten Harmony. De door TNO in vijf fases te ontwikkelen versie (nu de Associate geheten), loopt echter vanaf fase drie vertraging op. DORC vordert gedeeltelijke ontbinding en schadevergoeding. De rechtbank  verklaart voor recht dat de overeenkomst die betrekking heeft op de vierde fase rechtsgeldig is ontbonden.

Het hof is echter van oordeel dat er geen grond is voor ontbinding, maar wel een tekortkoming die vergoeding van het positief contractsbelang rechtvaardigt. Dit is een opmerkelijke conclusie van het hof. Het Hof nam namelijk wel reële tekortkomingen aan; de door TNO ontworpen modellen voor de behuizing en de cartridge voldeden niet aan het programma van eisen(!).  Met dank aan Wouter Seinen, CMS Derks Star Busmann

Kennelijk wil het hof een soort redelijkheidscorrectie toepassen omdat, aldus, het Hof DORC ertoe bijgedragen dat TNO op de gekozen weg is verder gegaan (zie r.o. 9). Voor die correctie wordt niet de weg van (bijvoorbeeld) eigen schuld bewandeld, maar de uitzonderingsbepaling van artikel 6:265 BW (“… tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt”) gebruikt. Hoewel een dergelijke oprekking van deze correctie in de literatuur wel is bepleit, heeft de Hoge Raad dergelijke extensieve interpretaties van de hand gewezen. Dit lijkt dus een gedurfde uitspraak.

Rechtsoverwegingen met betrekking tot de schadebepaling:

“4. In zijn arrest van 21 februari 2008 heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat, hoewel de tekortkomingen in de fasen 3 en 4 uiteindelijk niet de ontbinding van de desbetreffende overeenkomsten rechtvaardigen, wel plaats is voor (de subsidiair door DORC gevorderde) vervangende schadevergoeding en dat daarbij het positieve contractsbelang tot uitgangspunt dient te worden genomen. Dat betekent dat DORC door de schadevergoeding in de positie moet worden gebracht alsof de overeenkomst (wat fase 3 en 4 betreft) correct was nagekomen, dit zonodig met inachtneming van hetgeen omtrent de reikwijdte van de exoneratie van TNO is overwogen.”

Het positieve contractsbelang wordt vastgesteld op het bedrag dat geïnvesteerd is om alsnog het overeengekomen product te verkrijgen:

“6. (…) Om die reden heeft het hof – wat betreft de kosten van derden – inzicht willen verkrijgen in de kosten die zijn gemaakt om alsnog het (met de tussen DORC en TNO gesloten overeenkomsten) beoogde resultaat te verkrijgen. Hoewel DORC niet met zoveel woorden vergoeding van deze kosten vordert, wordt daarmee een indicatie verkregen van het gedeelte van de kosten van TNO dat vergeefs is gemaakt omdat de betreffende kosten, teneinde het overeengekomen resultaat te bereiken, opnieuw gemaakt moesten worden. Deze wijze van schadebegroting brengt mee dat de (rest)waarde van het door TNO geleverde prototype niet behoeft te worden vastgesteld. Indien DORC de kosten vergoed krijgt die zij, in verband met de tekortkomingen van TNO in de uitvoering van de fasen 3 en 4, heeft moeten maken om in de positie te geraken waarin zij zou hebben verkeerd wanneer TNO de desbetreffende overeenkomsten correct was nagekomen, is daarmee – behoudens beperkingen voortvloeiend uit de regels van stelplicht en bewijslast en de in artikel 8.1 van de algemene voorwaarden overeengekomen exoneratie – haar positieve contractsbelang vergoed.”

Over de afwijzing van de ontbinding:

9. De opdracht aan NPK betreft de ontwikkeling van de behuizing van de Associate en van een nieuw disposable cartridge systeem. Beide betreffen onderdelen van het apparaat ten aanzien waarvan het hof met de deskundige in hetgeen door TNO is afgeleverd (ernstige) tekortkomingen heeft geconstateerd.

Fase 1 voorziet kort gezegd in de overdracht en analyse van de bij DORC aanwezige informatie, bespreking van de kosten en het opstellen van een programma van eisen voor de behuizing en de cartridge. Het hof is van oordeel dat deze werkzaamheden voor het grootste deel redelijkerwijs noodzakelijk waren om NPK in staat te stellen haar werk te doen, zodat deze voor vergoeding in aanmerking komen. Dat is anders wat betreft het opstellen van een plan van eisen voor de behuizing en de cartridge. Nu in het oorspronkelijke programma van eisen (versie 0.8, hierna: PvE) reeds voorzien wordt in de aan de cartridge en de behuizing te stellen eisen (waarmee TNO het moest doen) en DORC heeft verklaard dat dat PvE uitgangspunt is geweest voor de aan derden opgedragen werkzaamheden, acht het hof het (bij gebreke van een nadere toelichting zijdens DORC op dit punt) niet redelijk het opstellen van nieuwe programma’s van eisen toe te rekenen aan de tekortkomingen van TNO.

Fase 2 betreft het ontwerpen en evalueren van concepten voor de behuizing en voor de cartridge. De fasen 3 tot en met 8 betreffen de uitwerking daarvan. Nu de door TNO ontworpen modellen voor de behuizing en de cartridge niet aan het PvE voldeden, waren deze werkzaamheden noodzakelijk en kunnen zij in beginsel worden toegerekend aan de tekortkomingen van TNO. Een deel van de werkzaamheden in de fasen 2 tot en met 8 valt blijkens de omschrijving evenwel samen met de werkzaamheden die door TNO in fase 2 zijn verricht, te weten (onder meer): de ontwikkeling van modellen voor het exterieur (de behuizing) en de cartridge. Nu die werkzaamheden door DORC zijn aanvaard, acht het hof het niet redelijk àlle kosten verband houdend met de fasen 2 tot en met 8 aan de tekortkomingen van TNO toe te rekenen. Immers, door de aanvaarding van die werkzaamheden (modellen) heeft DORC ertoe bijgedragen dat TNO op de gekozen weg is verder gegaan. Dat DORC er, mogelijk met voortschrijdend inzicht harerzijds, kennelijk voor heeft gekozen de behuizing en de cartridge geheel opnieuw te laten ontwikkelen, dient dan in elk geval deels voor haar rekening te blijven"

Ook aan de contractsbepaling “voltooiing van de opdracht” geeft het hof haar eigen uitleg:

“21. Nu partijen van mening verschillen over de uitleg van hun overeenkomst op dit punt, is het aan het hof om vast te stellen wat partijen geacht worden terzake te zijn overeengekomen. Het hof is van oordeel dat DORC de afspraken op dit punt redelijkerwijs niet aldus heeft mogen uitleggen dat zij ook in de onderhavige situatie, waarin zij terzake van de tekortkomingen van TNO gecompenseerd wordt door vergoeding van de kosten die zij heeft moeten maken om alsnog tot het beoogde eindproduct te komen, niet gehouden zou zijn de tweede 50% van de overeengekomen prijs te betalen. Aldus zou DORC immers dubbel gecompenseerd worden voor de tekortkomingen van TNO. Met de betaling van de bij dit arrest vastgestelde schadevergoeding moet de opdracht geacht worden te zijn voltooid.”

Lees het arrest hier

Lees het vonnis van de rechtbank hier