Minister past richtlijn verkeerd toe

CBB 13 augustus 2019, IT 2836, ECLI:NL:CBB:2019:353 (Stichting Radio Continu tegen minister van Economische Zaken) Telecommunicatie. Stichting Radio Continu  (hierna: Continu) wil haar radiofrequentie verbeteren. Zij had al een vergunning om op bepaalde frequenties uit te zenden. Het object van de vergunning wordt niet gevormd door de concrete frequenties waarover wordt uitgezonden, maar door het recht van de vergunninghouder om een deel van het frequentiespectrum te mogen gebruiken. Het object van de vergunning wijzigt, indien sprake is van een toename van het demografisch bereik en/of geografisch bereik in betekenende mate. Toename van demografisch bereik wordt afgewezen door de staatssecretaris. Continu is het oneens met het standpunt van de staatssecretaris dat haar demografisch bereik in betekenende mate toeneemt en derhalve leidt tot een wijziging van het object van de vergunning. De staatssecretaris is echter uitgegaan van een onjuiste peildatum en heeft derhalve de gedragslijn onjuist toegepast. Het hoger beroep is dus gegrond.

7.3.1 Het College stelt met de rechtbank vast dat in de Gedragslijn niet is gedefinieerd wanneer sprake is van een toename van het demografisch of geografisch bereik “in betekenende mate”. De staatssecretaris heeft bevestigd dat hij, zoals door appellante is gesteld, tijdens de looptijd van de Gedragslijn de interne werkafspraak heeft gehanteerd, waarin het begrip “in betekenende mate” aldus is uitgelegd dat een netverbeteringsvoorstel mag leiden tot een toename van het demografisch of geografisch bereik van maximaal 30%. Daarmee is in dit geval sprake van een, niet als beleid op schrift gestelde, vaste gedragslijn. Dat de gehanteerde gedragslijn niet als beleidsregel op schrift is gesteld, betekent evenwel niet dat aan deze gedragslijn geen bindende kracht (op grond van algemene beginselen van behoorlijk bestuur) kan worden toegekend, zoals de staatssecretaris lijkt te betogen. Appellante heeft in dit verband onweersproken gesteld dat de operators, die namens de vergunninghouders de netverbeteringsvoorstellen hebben ingediend, op de hoogte waren van deze interne werkafspraak en dat zij hun aanvragen daarop ook hebben afgestemd. Dit betekent dat de staatssecretaris een voor de operators (en vergunninghouders) kenbaar toetsingskader heeft geformuleerd en als vaste gedragslijn heeft gehanteerd ten aanzien van (alle) netverbeteringsvoorstellen die onder de werking van de Gedragslijn zijn ingediend.

7.3.2 Tussen partijen is niet in geschil dat door het toevoegen van de (extra) frequentie Irnsum 98.2 MHz aan de FM-vergunning van kavel B11 het demografisch bereik van deze kavel met 29,8% (relatief) toeneemt ten opzichte van de hier van belang zijnde peildatum 1 januari 2013. Dit leidt tot de conclusie dat de staatssecretaris de als vaste gedragslijn geldende interne werkafspraak in dit geval niet juist heeft toegepast, nu hij zich op het standpunt stelt dat sprake is van een (op grond van de Gedragslijn niet toegestane) toename van het demografisch bereik “in betekenende mate”. Hoewel het College de redenering van de staatssecretaris, dat het niet wenselijk is om elk afzonderlijk – onder de werking van de Gedragslijn – ingediend netverbeteringsvoorstel individueel te beoordelen, waardoor het demografisch bereik van een kavel steeds opnieuw met 30% kan toenemen, begrijpelijk acht, dient het netverbeteringsvoorstel te worden getoetst aan de criteria zoals opgenomen in de Gedragslijn. In deze Gedragslijn zijn geen aanknopingspunten te vinden voor het oordeel dat bij de beoordeling van de vraag of een netverbeteringsvoorstel leidt tot een toename van het demografisch bereik “in betekenende mate” ook rekening moet worden gehouden met de eerder vergunde wijzigingen van een FM-vergunning voor een kavel.

9.2 In de Gedragslijn is bepaald dat het demografisch of geografisch bereik, berekend via het groene gebied met als peildatum 1 januari 2013, niet in betekenende mate mag worden gewijzigd. Dit betekent dat, indien door een netverbeteringsvoorstel het demografisch bereik niet in betekenende mate wordt gewijzigd, zoals in het geval van appellante, de naar aanleiding van dit netverbeteringsvoorstel ingediende (formele) aanvraag toch zal moeten worden geweigerd, indien het geografisch bereik wél in betekenende mate wordt gewijzigd. Het College hecht eraan te overwegen dat in de Gedragslijn op dit punt slechts de beperking is opgenomen dat sprake moet zijn van een overlap met de originele groene en/of paarse gebieden op de peildatum 1 januari 2013. Er is dus geen plaats voor een in vierkante kilometers uitgedrukte toename van het geografisch bereik, zoals de staatssecretaris voorstaat en aan de hand waarvan hij netverbeteringsvoorstel 146 in het besluit van 24 juni 2016 heeft beoordeeld.