Kantoorautomatiseringssoftware

Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem 12 juni 2012, LJN BX0460 (curator tegen De Nederlandse Vereniging van Makelaars (NVM)) - tussenarrest BM1240

Getipt door Reinout Rinzema, Ventoux Advocaten B.V..

Mededinging; misbruik van machtspositie kantoorautomatiseringssoftware.

In deze zaak gaat het om de afbakening van de relevante markt na een deskundigenbericht en of NVM al dan niet misbruik heeft gemaakt van zijn economische machtspositie. Het hof beschouwt naar aanleiding van het deskundigenbericht de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars als relevante markt. Het hof stelt dat NVM onvoldoende heeft onderbouwd dat er sprake was van voldoende concurrentiedruk van ondernemingen die niet bij de afspraak zijn betrokken. NVM heeft in strijd gehandeld met artikel 6 lid 1 Mededingingswet. Het beroep van de curator op misbruik van machtspositie van NVM (art. 24 Mw) faalt.

Zo heeft de curator de stelling van NVM (in het kader van haar betwisting van het misbruik) dat HPC in ieder geval 20% van de makelaars, die geen NVM-lid waren, heeft kunnen beleveren zonder over de specificaties van TIARA te beschikken, niet althans onvoldoende weersproken, zodat als gevolg daarvan in ieder geval niet is komen vast te staan dat de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware volledig is uitgeschakeld of - zoals NVM stelt - de effectieve mededinging daarop is uitgesloten.

Het hof neemt aan dat de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware niet volledig is uitgeschakeld of de mededinging daarop is uitgesloten.

Het hof veroordeelt NVM onder andere tot betaling van schadevergoeding aan de curator en tot betaling van de proceskosten.

2.7 Ook voor het overige neemt het hof de antwoorden uit het deskundigenbericht, welke conclusies degelijk zijn onderbouwd en waarbij de standpunten van partijen zijn meegenomen, over en maakt deze conclusies tot de zijne. Het hof merkt in dit verband nog op dat NVM weliswaar haar eigen visie tegenover die van de deskundigen heeft gesteld, maar dat zij deze visie niet nader heeft onderbouwd met bijvoorbeeld een tegendeskundigenrapport. Evenmin heeft NVM gevraagd om de deskundigen mondeling te laten horen over het deskundigenrapport of om aanvullende vragen aan de deskundigen voor te leggen. Dit betekent dat het hof bij de verdere beoordeling van de gestelde overtreding door NVM van het bepaalde in artikel 6 lid 1 en artikel 24 Mw als relevante markt de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland beschouwt.

Verbod mededingingsafspraken
2.18 Naar het oordeel van het hof heeft NVM, in het licht van de gemotiveerde betwisting op onder andere dit aspect van artikel 6 lid 3 Mw door de curator, onvoldoende onderbouwd gesteld dat er sprake is van restconcurrentie. Het in dat verband noemen van twee andere softwareontwikkelaars, waaronder een dochteronderneming van NVM (Basenet), zonder daarbij bijvoorbeeld aan te geven wat het marktaandeel van deze ondernemingen is en of, en zo ja welke, toetredingsdrempels op de relevante markt bestonden, is daartoe onvoldoende. Nu ten aanzien van 1 (sub d) van de 4 cumulatieve voorwaarden voor toepassing van artikel 6 lid 3 Mw niet is komen vast te staan dat daaraan is voldaan, komt het hof niet meer toe aan beoordeling van de vraag of aan de andere 3 voorwaarden (sub a t/m c) is voldaan, waarbij het hof wat betreft de voorwaarde sub c volledigheidshalve nog verwijst naar hetgeen het daaromtrent onder 2.11 heeft opgenomen. Het beroep van NVM op artikel 6 lid 3 Mw gaat derhalve niet op. De onder 2.1 onder a) en b) genoemde besluiten zijn in strijd met artikel 6 lid 1 Mw.

Misbruik van machtspositie
2.27 Bij de beoordeling van de vraag of de leveringsweigering door NVM misbruik in de zin van artikel 24 Mw vormt, neemt het hof het volgende als uitgangspunt. Zoals hierboven in rechtsoverweging 2.21 overwogen acht het hof de jurisprudentie van het HvJ EU en het GvEA over het begrip “misbruik” mede richtinggevend voor de uitleg van artikel 24 Mw. Of een leveringsweigering misbruik van artikel 24 Mw oplevert dient derhalve mede te worden beoordeeld in het licht van de cumulatieve criteria die het HvJ EU - gevolgd door de Nederlandse rechter - daarvoor in zijn jurisprudentie heeft genoemd en die er - kort samengevat - op neerkomen dat een leveringsweigering alleen dan misbruik oplevert indien de weigering kan leiden tot de volledige uitsluiting van de mededinging op de markt waarop de verzoekers (in dit geval: HPC) actief zijn en het product of de dienst waarom verzocht wordt (in dit geval: de specificaties voor koppeling van OMA aan TIARA) onontbeerlijk of essentieel is om op de markt actief te zijn in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief bestaat en voorts voor de leveringsweigering geen objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat (vgl HvJ EG 26 november 1998, zaak C-7/97, Bronner en CBb 3 december 2009, zaak AWB 07/997, LJN BK6514). Daarbij is voorts van belang dat een leveringsweigering niet daadwerkelijk behoeft te hebben plaatsgevonden om te kwalificeren als misbruik. Er kan ook sprake zijn van misbruik bij deze zogenaamde “constructieve weigering” die de vorm aanneemt van het nodeloos vertragen van de levering van de dienst of het product (vgl. Richtsnoeren 2009/C45/02 betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 102 VW EU op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, Pb EU 2009, C45, randnummer 79).

2.28 Gezien de in rechtsoverweging 2.27 beschreven uitgangspunten is het hof echter van oordeel dat de curator in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door NVM, onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat deze leveringsweigering van NVM heeft geleid tot de volledige uitschakeling van de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland, waarop HPC actief was en dat hij eveneens onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de terbeschikkingstelling van die specificaties onontbeerlijk of essentieel was om op de markt actief te zijn, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief bestond. Het hof brengt hier in herinnering dat eerst van misbruik van een economische machtspositie kan worden gesproken indien in ieder geval aan beide voormelde criteria is voldaan. Zo heeft de curator de stelling van NVM (in het kader van haar betwisting van het misbruik) dat HPC in ieder geval 20% van de makelaars, die geen NVM-lid waren, heeft kunnen beleveren zonder over de specificaties van TIARA te beschikken, niet althans onvoldoende weersproken, zodat als gevolg daarvan in ieder geval niet is komen vast te staan dat de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware volledig is uitgeschakeld of - zoals NVM stelt - de effectieve mededinging daarop is uitgesloten.