Geen reflexwerking Colportagewet voor natuurlijk persoon handelend in beroep of bedrijf

Hof Amsterdam 13 januari 2015, IT 1928; ECLI:NL:GHAMS:2015:50 (Proximedia tegen [geïntimeerde])
Colportage. Zie eerder IT 1333. Zie ook IT 1929. Anders dan de eerste rechter oordeelde, komt geen reflexwerking aan de Colportagewet toe ten aanzien van een natuurlijke persoon die handelt in het kader van beroep of bedrijf. Overeenkomst strekkende tot verrichten van diensten inzake "informatica" voor vier jaar tegenover maandelijkse betaling. Beding dat "abonnee" in geval van voortijdige ontbinding e.d. 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen moet voldoen, is niet onredelijk bezwarend. Anders dan de eerste rechter wijst het hof, alsnog de vordering van de dienstverlener toe.

3.6. Terecht is de kantonrechter ervan uitgegaan dat [geïntimeerde] – ten tijde van het aangaan van de overeenkomst – als een kleine zelfstandige moest worden aangemerkt. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter evenwel ten onrechte overwogen dat [geïntimeerde] de overeenkomst met Proximedia niet in het kader van haar bedrijfsvoering is aangegaan. Blijkens het in het geding gebrachte contract is de overeenkomst gesloten op naam van de door [geïntimeerde] gedreven onderneming [X]. Op het contract staan het KvK- en het BTW-nummer van de onderneming van [geïntimeerde] vermeld. Onvoldoende gemotiveerd betwist is dat de door Proximedia te verrichten werkzaamheden tot doel hadden het belang van deze onderneming te dienen, onder meer door mogelijkheden te creëren om reclame voor het café te maken. Op grond van dit een en ander dient ervan te worden uitgegaan dat de onderhavige overeenkomst door [geïntimeerde] in de uitoefening van haar bedrijfsactiviteiten is gesloten.

3.7. Gelet op de wetsgeschiedenis van de Colportagewet bestaat geen ruimte om het begrip "particulier" zo ruim uit te leggen dat daaronder ook een natuurlijk persoon die - zoals [geïntimeerde] - handelt in het kader van zijn beroep of bedrijf, wordt begrepen. Het oordeel van de kantonrechter om aan de wet een (zekere) reflexwerking toe te kennen is daarom niet in overeenstemming met de wil van de wetgever en kan om die reden niet in stand blijven. Bij verdere behandeling van de grieven heeft Proximedia geen belang.

3.10. Ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stellingen van [geïntimeerde] over de mededelingen van Proximedia bij het bezoek, verwerpt het hof het daarop gebaseerde beroep van [geïntimeerde] op dwaling. Het hof stelt in dit verband voorop dat [geïntimeerde] in het zakelijk verkeer heeft gehandeld. Daar gelden, ook wanneer het – zoals in deze zaak – gaat om een kleine ondernemer, andere verkeersmaatstaven dan in de contacten tussen een professionele partij en een consument. Ook een kleine ondernemer als [geïntimeerde] zal erop bedacht moeten zijn dat mededelingen omtrent een speciale aanbieding er vooral op gericht zijn haar over de streep te trekken. Mededelingen over de voordelen die het product van Proximedia voor haar zou hebben, had [geïntimeerde] kritisch moeten bejegenen. Dat zij dit in voldoende mate heeft gedaan is gesteld noch gebleken. Wat betreft de in de overeenkomst overeengekomen termijn van 48 maanden is van belang vast te stellen dat deze duur van de overeenkomst niet alleen in artikel 10 van de overeenkomst maar ook op de eerste pagina van het contract, in vette letters, staat weergegeven, zodat de duur ook bij oppervlakkige kennisname van het contract aan [geïntimeerde] bekend had moeten zijn. [geïntimeerde] had zich dienen te realiseren dat tussentijdse beëindiging van een dergelijke overeenkomst, zonder goede grond, voor haar tot (mogelijk aanzienlijke) kosten zou leiden. Voor zover [geïntimeerde] een onjuiste voorstelling van zaken zou hebben gehad, dient deze daarom voor haar rekening te blijven. Het beroep op dwaling treft derhalve geen doel. Ten overvloede overweegt het hof dat het beroep op dwaling zich moeilijk laat rijmen met de (hierboven onder (v) gememoreerde) brief van 8 november 2006, waarin [geïntimeerde] de overeenkomst per direct beëindigt - niet omdat zij ten aanzien van de inhoud van de overeenkomst zich een verkeerde voorstelling had gemaakt maar – wegens opheffing van haar onderneming.

3.12. Tenslotte heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat artikel 7.1 van de algemene voorwaarden van Proximedia een onredelijk bezwarend beding is, waarbij zij tevens wijst op de reflexwerking van de artikelen 6:236 sub b en 6:237 sub i BW 7. Zij verzoekt het hof voorts om op grond van het bepaalde in artikel 6:94 lid 1 BW gebruik te maken van de bevoegdheid om de hoogte van de forfaitaire schadevergoeding op nihil te stellen, dan wel aanzienlijk te matigen. Daartoe heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat 60% van de nog niet vervallen maandelijkse termijnen voor een kleine onderneming als die van haar een zodanig groot bedrag oplevert dat dat niet is op te brengen. Ook heeft zij erop gewezen dat, omdat van de zijde van Proximedia nog geen enkele inspanning was verricht, de door Proximedia bedongen vergoeding in strijd is met het bepaalde in artikel 7:411 lid 1, BW.

3.13. Met betrekking tot de vraag of dit beding onredelijk bezwarend/oneerlijk is, geldt in de eerste plaats dat art. 6:237 (i) BW (waarin wordt bepaald dat een beding dat voor het geval de overeenkomst wordt beëindigd anders dan op grond van het feit dat de wederpartij in de nakoming van haar verbintenis is tekort geschoten, de wederpartij verplicht een geldsom te betalen, behoudens voor zover het betreft een redelijke vergoeding voor door de gebruiker geleden verlies of gederfde winst vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn) niet rechtstreeks van toepassing is omdat het in het geval van [geïntimeerde] niet gaat om een overeenkomst met een consument. Van toepassing is het algemene artikel 6:233 (a) BW. Stelplicht en bewijslast van de onredelijke bezwaardheid rusten derhalve op [geïntimeerde]. Dit neemt niet weg dat, gelet op de positie van [geïntimeerde] als kleine ondernemer (zij had een eenmanszaak zonder personeel), het bepaalde in artikel 6:237 (i) BW in die zin reflexwerking kan hebben dat art. 7.1 in de gegeven omstandigheden onredelijk bezwarend jegens haar kan worden geacht indien de te betalen vergoeding een redelijke vergoeding voor geleden verlies of gederfde winst te zeer overstijgt.

3.15. Tegen deze achtergrond, en vooral in aanmerking genomen dat op [geïntimeerde] de stelplicht en de bewijslast rusten van de aanwezigheid van onredelijke bezwarendheid, bestaat naar het oordeel van het hof onvoldoende grond voor honorering van het beroep op onredelijke bezwarendheid van artikel 7.1. Door [geïntimeerde] zijn onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om te kunnen concluderen dat de door Proximedia bedongen vergoeding een redelijke vergoeding voor door Proximedia geleden verlies of gederfde winst te zeer te boven gaat. De enkele stelling dat 60% van de resterende termijnen te hoog is en dat zij, nu zij haar onderneming heeft beëindigd, het daaruit resulterende bedrag niet kan betalen, is daartoe niet voldoende. [geïntimeerde] lijkt uit het oog te verliezen dat zij een overeenkomst heeft gesloten voor de duur van vier jaren, met alle gevolgen van dien onder meer voor de door Proximedia te derven winst indien het contract in een vroegtijdig stadium wordt beëindigd.