Geen inbreuk op octrooirecht ASSIA vastgesteld

Rechtbank Den Haag 25 september 2019, IEF 18709, IT 2880; ECLI:NL:RBDHA:2019:10064 (ASSIA tegen KPN en Nokia) ASSIA is rechthebbende van het octrooirecht op een digitaal communicatiesysteem. Het gaat met name om een DSL-technlogie die ertoe dient om overspraak tegen te gaan door middel van "vectoring" in combinatie met onafhankelike energielocatie. Overspraak houdt in dat niet alleen verzonden signalen aan het einde van een modem worden ontvangen, maar ook vervormde signalen die op naburige koperparen worden verzonden. Volgens ASSIA is het genoemde octrooirecht geschonden door KPN en Nokia. Nokia levert de Digital Subscriber Line Access Multiplexer (kort: "DSLAM") die onderdeel uitmaakt van het netwerk-systeem van KPN en tevens wordt gebruikt door Telfort en X4ALL (dochterondernemingen van KPN). KPN past hierbij de G.vector standaard toe en maakt dus eveneens gebruik van "vectoring". Is het octrooirecht van ASSIA geldig en maken KPN en Nokia daar inbreuk op? Het octrooirecht van ASSIA is ongeldig. Los daarvan is onvoldoende gesteld om een inbreuk op dit octrooirecht door KPN en Nokia te kunnen constateren. Het is niet gebleken of het genoemde model bij de DSLAM uitsluitend na de initialisatie werd gemaakt of ook tijdens initialisatie, waarbij het model nog kan worden aangepast. Op grond van het gemankeerde debat en omdat onduidelijk was of een aktewisseling nodig was geweest, zijn de vorderingen van ASSIA afgewezen.

In de rechtspraak van de Kamers van Beroep van het Europees Octrooibureau (EOB) zijn criteria aangelegd die worden gehanteerd voor de toegevoegde materie-toetsing in specifieke situaties, zoals bij toevoegingen aan dan wel weglatingen uit oorspronkelijk ingediende conclusies, of het in een conclusie veralgemeniseren van een kenmerk van een bepaalde uitvoeringsvorm zonder de overige kenmerken daarvan aldus te veratgemeniseren (‘intermediate generalisation’). Nokia heeft een beroep gedaan op de in de EOB rechtspraak ontwikkelde regel dat een intermediate generalisation slechts toelaatbaar is als het voor de vakman duidelijk is dat tussen het veralgemeniseerde kenmerk en de overige kenmerken van de uitvoeringsvorm waaruit het kenmerk is gehaald geen functioneel of structureel verband bestaat. De rechtbank zal ook naar deze regel verwijzen. In lijn met G 2/10 is de rechtbank van oordeel dat deze regel slechts een hulpmiddel is en dat
uiteindelijk slechts het antwoord op de eerder geformuleerde hoofdvraag (de disclosure-test of ‘gouden standaard’) de doorslag geeft.

4.29. Voor de beoordeling van toegevoegde materie geldt de tekst van WO 008 als de oorspronkelijke aanvrage van (de moederaanvrage van) EP 456. Nokia baseert haar argumenten uitsluitend op uitbreiding van materie ten opzichte van die aanvrage en niet (mede) op uitbreiding ten opzichte van de oorspronkelijke afgesplitste aanvrage uit 2010.
Voor zover hier van belang, wijkt de beschrijving van WO 008 niet af van de hiervoor in 2.5weergegeven beschrijving in het octrooischrift, met uitzondering van de in WO 008 ontbrekende alineanummers.

4.47. ASSIA heeft nog aangevoerd dat kenmerk 1 .k geen inter,nediate generalisation vormt omdat de preferred precoder slechts een voorkeursuitvoering zou zijn. Aan dit betoog gaat de rechtbank, voor zover dit met het voorgaande niet reeds is weerlegd, voorbij. De resultaten van de simulaties met “extreme loop topotogies” en bijbehorende veratgemenisering zien immers op toepassing van de “preferred precoder” en zijn niet algemener te trekken.

4.48. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de vakman zou begrijpen dat de vereenvoudiging van de energieallocatie is beperkt tot een sittiatie waarbij voor vectoring de preferredprecoder gebruikt wordt. Dit brengt mee dat onafhankelijke energieatlocatie uitsluitend is geopenbaard in combinatie met het gebruik van de niet-lineaire preferred
precoder, en dat dit deel-kenmerk, dat functioneel verband houdt met de onafhankelijke energieallocatie, ten onrechte is weggelaten. Er is sprake van intermediate generalisation en derhalve van ongeoorloofde toegevoegde materie.

4.66. Hier wreekt zich dat het debat over dit inbreuk argument pas tijdens het pleidooi daadwerkelijk is gevoerd, aan de hand van de genoemde verklaring van Spruyt die als aanvullende productie VP6I is overgelegd, en de reactie daarop van deskundige Kanellakopoulos van 6juni 2019 namens ASSIA (reactieve productie EP67). Ondanks het
late moment waarop dit argument is aangevoerd, kan daaraan, anders dan ASSIA betoogt, niet als tardief voorbij gegaan worden. Dit is het geval vanwege de proceshouding van ASSIA zelf. Zij heeft ervoor gekozen om in de dagvaarding in deze VRO-procedure de inbreuk op EP 456 uitsluitend toe te lichten door erop te wijzen dat KPN c.s. de G.vector standaard toepast. Met betrekking tot kenmerk 1 .f is in de dagvaarding geen enkele specifieke verwijzing naar een relevante passage uit de standaard opgenomen. Gelet op de summiere toelichting op de inbreuk in de dagvaarding, kon ook Nokia bij conclusie van antwoord volstaan met een (stimmiere) betwisting dat maatregel 1.f wordt toegepast. De claim chart die ASSIA eerder, in het kader van de onderhandelingen over de licentie, aan KPN c.s. heeft verstrekt, kan bij de beoordeling van haar stellingen in de dagvaarding geen rol spelen nu zij daarop in dat stadium geen beroep heeft gedaan. De bedoelde claim chart is bovendien niet door haar in het geding gebracht maar pas door Nokia bij conclusie van antwoord (als VP4O).

4.67. Gelet op het genoemde (summiere) debat en de standaard, die tot tegenstrjdige uitkomsten leiden, kan de rechtbank derhalve niet vaststellen of KPN c.s. met haar DSLAM al dan niet inbreuk maakt op conclusie 1 omdat niet duidelijk is of model 2 bij haar DSLAM uitsluitend na de initialisatie (tijdens Showtime) wordt gemaakt, of, zoals kenmerk 1 .f vereist, ook tijdens initialisatie, waarbij het model tijdens Showtirne nog (verder) kan worden aangepast. Ook is niet gedebatteerd over de vraag of het begrip ‘initialisatie’ in het octrooi en de term ‘Showtime’ zoals gebruikt door Spruyt, wellicht anders uitgelegd moeten worden dan in de G.vector standaard. Ofschoon het aan ASSIA is om de inbreuk voldoende te onderbouwen, wat zij tot op heden onvoldoende heeft gedaan zodat tot afwijzing zou kunnen worden geconcludeerd, zou de rechtbank — vanwege het gemankeerde debat — voor de vraag hebben gestaan of een aktewisseling nodig zou zijn geweest. Gelet op de uitkomst in reconventie is nader debat daarover en een beslissing op dit punt in deze procedure echter niet nodig.