Drie keer ingebrekestelling, nog geen verzuim

Uit een vonnis van de Rechtbank Rotterdam in de zaak tussen Pink & Nelson B.V. en Outdare Internet Services B.V. van 9 februari 2011 blijkt hoe de praktijk blijft worstelen met de vereisten van verzuim en ingebrekestelling.

Met dank aan Theo Bosboom, Dirkzwager advocaten en notarissen

Voor het ontbinden van een overeenkomst en voor het vorderen van schadevergoeding is nagenoeg altijd verzuim vereist. Meestal ontstaat dit pas na het verzenden van een deugdelijke ingebrekestelling. Zie hierover ook mijn eerdere blogbericht van 4 mei 2010.

De onderhavige zaak is op zichzelf niet zo spannend. Het gaat om een klassiek automatiseringsgeschil, waarbij de afnemer stelt dat de leverancier de software te laat en bovendien gebrekkig heeft opgeleverd en daarom de overeenkomst ontbindt en schadevergoeding vordert. De leverancier vordert in reconventie betaling van een aantal openstaande facturen. De rechtbank beoordeelt allereerst of Pink & Nelson de overeenkomst met Outdare rechtsgeldig heeft ontbonden met haar brief van 13 maart 2009. De eerst gestelde tekortkoming die Pink & Nelson heeft aangevoerd is dat Outdare de overeenkomst niet tijdig is nagekomen. Omdat zij echter zelf in haar dagvaarding gesteld heeft dat de overeengekomen doorlooptijd van acht weken geen fatale termijn betrof, stelt de rechtbank terecht dat Pink & Nelson Outdare eerst in gebreke moest stellen voordat zij in verzuim zou komen te verkeren.

Opvallend is dan vervolgens dat Pink & Nelson drie brieven noemt die als ingebrekestelling zouden kunnen worden aangemerkt. Allereerst een brief van 10 oktober 2008, waarin Pink & Nelson aan Outdare heeft kenbaar gemaakt dat zij op 1 december 2008 haar verplichtingen uit de overeenkomst moest nakomen. De rechtbank laat in het midden of dit een geldige ingebrekestelling was, omdat partijen uiteindelijk anders zijn overeengekomen. Pink & Nelson is namelijk later akkoord gegaan met een oplevering op 10 februari 2009, zodat het effect van de eventuele ingebrekestelling verloren is gegaan.

Vervolgens stelt Pink & Nelson dat zij Outdare bij voorbaat in gebreke heeft gesteld in een brief van 30 januari 2009. De rechtbank oordeelt hierover dat een ingebrekestelling bij voorbaat op zichzelf wel mogelijk is, maar dat in dit geval de termijn van een dag na de overeengekomen einddatum (10 februari 2009) niet redelijk is. Ook deze brief kan dus niet als een geldige ingebrekestelling worden aangemerkt.

Tot slot beroept Pink & Nelson zich op de brief van 25 februari 2009, waarin zij een termijn heeft gesteld van tien dagen om gebreken in de inmiddels opgeleverde software te herstellen. De rechtbank toetst opnieuw of deze termijn redelijk is en komt opnieuw tot de conclusie dat dit niet het geval is. Belangrijk bij het oordeel was dat er een aantal flink aantal gebreken was genoemd in de brief, op grond waarvan de rechtbank aanneemt dat het voor Outdare redelijkerwijs niet mogelijk zou zijn om binnen de gegeven termijn alle gestelde gebreken te herstellen. Daarbij speelde ook een rol dat Pink & Nelson zelf de netwerkverbinding met Outdare had verbroken, zodat Outdare feitelijk naar het pand van Pink & Nelson moest gaan om de gebreken te herstellen.

Gevolg is dat alle vorderingen van Pink & Nelson worden afgewezen. Betekent deze vormfout (want dat is het eigenlijk) dat Pink & Nelson nu definitief met lege handen staat? In theorie niet. Nu de overeenkomst niet is ontbonden, bestaat deze nog en zou Pink & Nelson alsnog nakoming kunnen vorderen. Zij zou een nieuwe ingebrekestelling kunnen sturen die wel aan de regels der kunst voldoet. De vraag is echter of dit in de praktijk een serieuze optie is. Partijen zijn inmiddels twee jaar verder en waarschijnlijk heeft Pink & Nelson allang vervangende software aangeschaft. Ook zou ik me kunnen voorstellen dat de relatie tussen partijen door de gang van zaken een stevige deuk heeft opgelopen.

Dit bericht is oorspronkelijk verschenen op https://dirkzwagerieit.nl/2011/03/31/drie-keer-ingebrekestelling-nog-geen-verzuim/