Definitie aanbieder openbare elektronische telecommunicatiediensten

OPTA herroepingbesluit 9 november 2012, zaaknr. 10.0405.35.1.01 (bezwaar Quadriga)

Uitspraak ingezonden door Ady van Nieuwenhuizen, Ploum Lodder Princen.

Quadriga Benelux B.V. maakt succesvol bezwaar tegen de registratieplicht die zou gelden voor de aanbieder van openbare elektronische telecommunicatiediensten en netwerk in de zin van de Telecommunicatiewet. Zij had al bezwaar gemaakt tegen het besluit van OPTA dat Quadriga als 'aanbieder van openbaar elektronisch communicatiedienst' en 'netwerk' zou zijn aangemerkt en daarom onder de Telecommunicatiewet zou vallen.

Quadriga verstrekt namelijk technische oplossingen voor internet-, entertainment-, en reclame- en promotiediensten aan hotels en hotelgasten wereldwijd. Daarnaast zijn Quadriga’s internetdiensten alleen beschikbaar voor hotelgasten en bezoekers op de locatie van de hotels met een vereiste toegangscode en dus geen 'openbare dienst'. Daarnaast is Quadriga geen Internet Service Provider (hierna: ISP), maar slechts verantwoordelijk voor de levering en installatie van locatiegebonden klantapparatuur (ook wel ’customer premises equipment’ [CPE] genoemd) die de hotelgasten en hotelbezoekers in staat stelt verbinding te maken met het netwerk van de ISP. De internettoegang wordt geleverd door een onafhankelijke ISP. De overwegingen treffen op dit punt doel. Besluit OPTA wordt herroepen:

6.3.3 Geen aanbieder van de dienst
41. Ondanks het feit dat Quadriga zich jegens (een deel van) haar afnemers contractueel heeft verplicht tot het leveren van internettoegangsdiensten, en deze diensten ook daadwerkelijk (door)Ievert, is het college van oordeel dat dit in dit specifieke geval onvoldoende grond oplevert voor de conclusie dat Quadriga daarmee ook de facto is te beschouwen als aanbieder van elektronische communicatiediensten in de zin van artikel 1 .1, onderdeel f, Tw. Het college komt tot deze conclusie gelet op het feit dat hij het in casu voldoende aannemelijk acht dat Quadriga slechts bij uitzondering en uit serviceoverwegingen internettoegangsdiensten - in contractuele zin - (door)levert aan enkele afnemers van haar (voornaamste) diensten.

42. Blijkens de bij het college bekende informatie bestaat de kern van de dienstverlening van Quadriga uit het ter beschikking stellen van technische apparatuur (alsmede van inhoudelijke entertainmentdiensten) die hotels in staat stelt entertainment-, reclame- en promotiediensten aan hun gasten aan te bieden. Met behuip van deze apparatuur kan (onder meer) worden bewerkstelligd dat hotelgasten op hun kamer en in andere ruimtes van het betreffende hotel (via zowel kabel- als WiFi-verbindingen) toegang kunnen krijgen tot het internet. De internettoegangsdienst die daarvoor benodigd is wordt de facto geleverd door een niet aan Quadriga gelieerde ISP.

43. Quadriga heeft er verder op gewezen dat zij slechts met achttien van de 79 hotels die van haar diensten gebruikmaken, is overeengekomen dat zij - ten behoeve van die achttien hotels -internettoegangsdiensten afneemt van een ISP, om deze dienst vervolgens direct weer ongewijzigd door te leveren aan het betreffende hotel. In fysieke zin wordt de internettoegangsdienst direct aan het hotel geleverd, maar in contractuele zin wordt de dienst geleverd via Quadriga. Blijkbaar is sprake van het leveren van een aanvullende dienst, terwijl de ’core business’ van Quadriga Iijkt te bestaan uit het ter beschikking stellen van technische apparatuur in vorenbedoelde zin. De overige hotels die van de diensten van Quadriga gebruik maken (61 van de 79 hotels), hebben zelf een overeenkomst met een ISP gesloten op grondwaarvan deze hotels een internettoegangsdienst afnemen, die vervolgens (doorgaans tegen betaling) weer ter beschikking wordt gesteld aan hotelgasten. In die gevallen levert de ISP haar internettoegangsdienst - 00k in contractuele zin - direct aan het betreffende hotel. Quadriga speelt daarin blijkbaar verder geen rol.

45. Het college is van oordeel dat onder deze specifieke omstandigheden - die hem voorshands niet onaannemelijk voorkomen - niet kan worden geoordeeld dat Quadriga daadwerkelijk optreedt als (zelfstandige) aanbieder van een internettoegangsdienst (zijnde een elektronische communicatiedienst in de zin van artikel 1 .1, onderdeel f, Tw). Dit laat overigens onverlet dat het college tot algemeen uitgangspunt zal blijven nemen dat de contractuele aanbieder van een elektronische communicatiedienst (in de zin van artikel 1 .1, onderdeel f, Tw) in beginsel als zodanig heeft te gelden, ook als de technische uitvoering van de dienst aan een derde is opgedragen (of als de betreffende aanbieder niet over een elgen netwerk beschikt).

46. Verder overweegt het college (mede) op grond van het voorgaande evenmin grond te zien voor het oordeel dat  Quadriga als aanbieder kan worden beschouwd van openbare elektronische communicatienetwerken in de zin van artikel 1.1 onderdelen e, h, en i, Tw. Gelet op voorgaande conclusies - die er kort gezegd op neerkomen dat Quad riga niet kwalificeert als aanbieder van (openbare) elektronische communicatiediensten (in de An van artikel 1 .1, onderdeel f, Tw) - acht het college het niet (voldoende) aannemelijk dat de apparatuur die Quadriga (als onderdeel van haar dienstverlening) bij hotels installeert, kan worden beschouwd als een openbaar netwerk in de zin van artikel 1 .1, onderdelen e, h, en i Tw dat door Quadriga wordt aangeboden.

6.3.7 Conclusie
51. Op grond van bovenstaande overwegingen treffen de bezwaren van Quadriga op dit punt doel. Het college is van oordeel dat de bezwaren van Quadriga gericht tegen het besluit toezichtkosten 2010 gegrond dienen te worden verklaard en dat dit besluit dient te worden herroepen. Gelet op hetgeen in het voorgaande is geconcludeerd, constateert het college dat de overige door Quadriga in dit verband aangedragen bezwaren geen inhoudelijke behandeling meer behoeven.

7.  Vergoeding kosten bezwaarprocedure
52. Bij eerdergenoemde bezwaarschriften van 20 augustus 2012 is het college door Quadriga verzocht de door haar in de bezwaarprocedure gemaakte kosten (zoals bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, Awb)te vergoeden. Ingevolge artikel 7:15, tweede lid, Awb worden de kosten die de belanghebbende redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van zijn bezwaar, uitsluitend door bet bestuursorgaan vergoed op verzoek van die belanghebbende en wegens een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Het besluit toezichtkosten 2010 wordt bij dit besluit herroepen (zie het hieronder weergegeven dictum van dit besluit), zodat die situatie zich - mede gelet op de redenen voor het herroepen van dit besluit - in het onderhavige geval in beginsel voordoet.