Contractwisseling - geen overgang onderneming

Sector kanton Rechtbank Breda 4 november 2010 (FNV-Panalpina), 623301 vv 10-132 (LJN: BO3317). Relevant voor de outsourcingpraktijk. Bij follow-up sourcing speelt toch altijd weer de vraag of sprake is van overgang van onderneming. In de onderhavige zaak oordeelt de rechter dat geen sprake is van overgang van onderneming nu de contractswisseling niet gepaard is gegaan met overname van personeel dan wel van structureel aanwezige activa.

Lees het vonnis hier. Enkele overwegingen uit het vonnis. Met name r.o. 2.22 is interessant:

"2.15 In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de vordering van eisers in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van de voorzieningen als gevorderd. In zoverre behelst de beslissing in deze zaak dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. Met in acht nemen daarvan is inzet van het debat tussen partijen in wezen de vraag of sprake is van overgang van een onderneming als bedoeld in artikel 7: 662 e.v. BW. Volgens lid 2 van deze bepaling houdt, voor zover hier van belang, overgang in de overgang ten gevolge van een overeenkomst van een economische eenheid die haar identiteit behoudt en wordt onder economische eenheid verstaan het geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.

2.18 Dat een contractswisseling (onder omstandigheden!) zou kunnen worden beschouwd als een overgang ten gevolge van een overeenkomst in de zin van voormelde bepaling is tussen partijen terecht niet in geschil. Voldoende is immers dat de overgang plaats vindt in het kader van contractuele betrekkingen, zelfs in indirecte vorm (vgl. HvJ EG, 11 maart 1997, JAR 1997,91 (Suzen)) en daarvan is ongetwijfeld sprake. 

[...]

2.20 Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang van onderneming is, zo blijkt uit de rechtspraak van het HvJ EG, uiteindelijk cruciaal of de identiteit van de onderneming is behouden als verwoord in artikel 7:662 lid 2 aanhef en sub a BW. Die vraag dient van geval tot geval te worden beoordeeld. Van identiteitsbehoud is sprake indien de exploitatie in feite wordt voorgezet of na een korte periode wordt hervat. De rechter dient bij de beoordeling of daarvan sprake is te letten op de omstandigheden die kenmerkend zijn voor de overgang, te weten de aard van de betrokken onderneming, of de materiële activa al dan niet worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht en of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer al dan niet wordt overgenomen. Daarnaast is van belang of de klantenkring al dan niet wordt overgenomen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en, ten slotte, de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze factoren, die voortvloeien uit het door voormeld Hof gewezen arrest Spijkers (HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987,502) zijn slechts deelaspecten en mogen niet afzonderlijk worden beoordeeld, maar moeten een globaal beeld opleveren dat antwoord geeft op de vraag of sprake is van overgang van onderneming.

2.21 Uit de jurisprudentie van het Hof volgt verder dat de aard van de onderneming niet los kan worden gezien van de vraag of deze kapitaal- dan wel arbeidsintensief is (vgl. HvJ EG, 25 januari 2001, JAR 2001, 68 (Oy Liikenne)). Van belang is ten slotte, voor wat betreft de arbeidsintensieve sector, dat de identiteit van de onderneming alleen behouden blijft indien een qua aantal en deskundigheid wezenlijk gedeelte van de werknemers wordt overgenomen (vgl. HvJ EG, 24 januari 2002, JAR 2002, 47 (Temco)).

2.22 Met in acht nemen van het voorgaande kan het CDC c.q. de warehouse activiteit die DHL en Panalpina uitoefenen worden geduid als arbeidsintensief. Daarvan uitgaande en tegen de achtergrond van de in de jurisprudentie ontwikkelde maatstaven als hiervoor genoemd is de kantonrechter van oordeel dat in casu niet aan de vereisten voor overgang van een onderneming, in die zin dat de identiteit behouden is gebleven, is voldaan. Personeel is immers in het geheel niet overgegaan. Voor zover al zou gelden dat het kapitaalintensieve element overheersend is geldt vanuit die gezichtshoek beschouwd hetzelfde en kan dat de eisers dus evenmin baten.

Bij dit alles neemt de kantonrechter mede in aanmerking dat:

a) de huurovereenkomst niet is overgenomen en evenmin sprake is van in de plaats stelling;
b) de warehouse activiteit van DHL niet op de locatie van deze wordt voortgezet, maar geschiedt vanuit door Panalpina zelf ergens anders gehuurde bedrijfsruimte,
c) geen personeel van DHL is overgenomen; de (voormalige) warehousemanager van DHL weliswaar bij Panalplina in dienst is getreden maar in een andere functie en op een geheel andere werkplek; de twee uitzendkrachten waarvan eisers gewag maken niet in dienst zijn van DHL noch in dienst zijn getreden bij Panalpina;
d) de positie van het personeel van DHL geen kenbare factor is geweest voor Panalpina ten tijde van het inschrijven op de tender dan wel op het moment dat het contract aan haar werd gegund;
e) de exploitatie van het warehouse geheel in eigen beheer wordt uitgevoerd;
f) gebruik wordt gemaakt van zelf aangeschafte inventaris zoals magazijnstellingen en overig meubilair;
g) van overname van relevante materiele activa niet of amper sprake is en voor zover het tegendeel wordt gesteld dat niet of onvoldoende is onderbouwd;
h) de verplaatsing van de in het magazijn (nog aanwezige) voorraad, indien ondertussen al niet verbruikt, slechts tijdelijk is geweest en bovendien geen rol speelt nu die voorraad geen eigendom is van DHL of Panalpina maar van BST en derhalve geen deel uitmaakt van hun onderneming;
i) het CDC opereert onder de paraplu en leiding van BST; DHL noch Panalpina daarover zeggenschap hebben; aansturing van die (BST-) medewerkers niet geschiedt door DHL dan wel Panalpina;
j) de (22) medewerkers van BST, als onderdeel van dat (naar een andere locatie verplaatste) CDC niet zijn of worden overgenomen door Panalpina; een dergelijke overgang ook in het geheel niet de bedoeling is of is beoogd;
k) deze medewerkers bovendien uitdrukkelijk in dienst blijven van BST zodat dit geen argument kan vormen om te spreken van overgang; het werkgeverschap wijzigt immers niet;
l) Panalpina niet, laat staan zelfstandig, de beschikking krijgt over bedrijfsmiddelen van BST, waarmee de onderneming wordt voortgezet; zij evenmin de regie voert over die bedrijfsmiddelen;
m) het door haar eveneens te gebruiken systeem Manhattan in redelijkheid niet als zodanig kan worden geduid, zodat van overdracht (in betekenende mate) van immateriële activa evenmin sprake is;
n) niet aannemelijk is geworden dat Panalpina dan wel BST heeft beoogd te komen tot een constructie gericht op het omzeilen van de belangen en rechten van werknemers bij overgang van een onderneming;
o) van een overdracht van de klantenkring evenmin kan worden gesproken nu de warehouse activiteiten enkel werden verricht in opdracht van BST en de producten niet werden verzonden naar eigen klanten van DHL maar naar klanten van BST in eerdergenoemde marktgebieden.

2.23 Zodoende blijft over de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen. Nu daarvan inderdaad sprake is achten eisers die omstandigheid mede bepalend voor hun conclusie dat sprake is van een overgang van onderneming. Naar het oordeel van de kantonrechter ten onrechte. De betekenis van het element “zelfde activiteit”, in een geval als het onderhavige, waarin de verkrijger (Panalpina), vóórdat deze contracteerde met BST, al dezelfde of vergelijkbare activiteiten verrichtte, moet immers op nihil worden gesteld (vgl. H.R.10 december 2004, JAR 2005,13 Verbeek/Process House).

2.24 Vorenstaande brengt de kantonrechter tot de conclusie dat aannemelijk is dat de bodemrechter op basis van de thans bekende feiten en omstandigheden tot het oordeel zal komen dat onvoldoende gronden bestaan om in dit geval van contractswisseling een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW aanwezig te achten."