Afscheidsseminar Hendrik Struik

Lezingen van Peter van Schelven, Antoon Quaedvlieg, Willem Grosheide, Bernt Hugenholtz, Dirk Visser. Afgelopen woensdag 6 juni werd er afscheid genomen van Hendrik Struik bij CMS door middel van een feestelijk afscheidsseminar onder leiding van Peter van Schelven. Peter begon de middag en nam ons mee in de carrière van Hendrik Struik. Na zijn studie aan de Vrije Universiteit begon Hendrik Struik 34 jaar geleden bij CMS, toen nog Derks & Partners genaamd, waar hij zijn hele carrière heeft gewerkt en is uitgegroeid tot een topadvocaat. Collega's kennen Hendrik als iemand die zeer van taal houdt. Hij kan goed en strak schrijven en dat blijkt des te meer uit zijn (onder collega’s bekende) uitspraak: “Ik ga nog even punaises poetsen”. Maar naast een topadvocaat en een taalfreak, blijkt Hendrik Struik tevens een zeer goede tekenaar. De aanwezigen werden door Peter van Schelven getrakteerd op een geweldige slideshow van tekeningen, met als topstuk de Domtoren van het logo van de Jonge Balie van Utrecht, getekend door Hendrik Struik. Na de inleiding van Peter van Schelven volgden er presentaties van maar liefst vier professoren over het werkbegrip in de Auteurswet.

De eerste spreker van de middag, Antoon Quaedvlieg, beet het spits af met een presentatie over auteursrecht op ‘geklets’. Dit naar aanleiding van een van de meest spraakmakende zaken van Hendrik Struik: de Endstra-zaak. Volgens Antoon Quaedvlieg heeft de Endstra-zaak een aantal vragen opgeworpen die vragen om nog verdere reflectie. Hij is van mening dat geklets best oorspronkelijk kan zijn, maar evengoed is het onbegonnen werk om iedere mogelijk oorspronkelijke dagelijkse kletsronde auteursrechtelijk te beschermen. Er moet daarom sprake zijn van een 'afgezonderde boodschap'. Als het geklets bestaat uit alledaagse conversaties die onderdeel zijn van het dagelijkse leven, dan vermengt het gesprek zich met de werkelijkheid en is geen sprake van een (afgezonderd) werk. Dat komt er dan op neer dat gewoon geklets bij het koffieapparaat niet auteursrechtelijk beschermd is, maar zodra het wordt opgeschreven wel. Dit is niet omdat het op schrift staat (want zoals bekend, is er geen vormvereiste aan het auteursrecht), maar omdat het is afgezonderd: dat identificeert het als ‘werk’. Daarbij hoeft het geklets niet door de ‘kletser’ zelf opgeschreven te zijn. De vraag is natuurlijk of men dan niet via een erg ingewikkelde omweg gewoon terug bij af is: geklets is uiteindelijk wel auteursrechtelijk beschermd, zij het dat we dat pas toegeven als de inbreukmaker het afzondert uit de werkelijkheid. Het verschil ligt subtiel maar is er wel. Geklets moet in beginsel vrij zijn voor documentaires, sfeerschetsen, verslagen, reisverhalen en zeer veel ander gebruik. Het moet bij dergelijk gebruik ook niet onderworpen zijn aan (de meeste) voorwaarden van bijvoorbeeld het citaatrecht; het auteursrecht moet in beginsel gewoon niet in de weg zitten. Maar ergens is er een redelijkheidsgrens. Dat zit hem vooral in de aard van het gebruik zelf: zolang de weergave van het geklets bedoeld is om een impressie te geven van de werkelijkheid die voorbijkomt, moet het kunnen, maar naarmate het gebruik meer het karakter krijgt van een exploitatie van iemands uitlatingen, bijvoorbeeld doordat het ongewoon geestig, literair en/of informatief geklets is, wordt dat minder vanzelfsprekend. Als er ook nog eens erg veel wordt overgenomen, is dat auteursrechtelijk niet langer ongekleurd. Dan wordt niet (alleen) de werkelijkheid weergegeven, maar een werk.

Bij de exploitatie van gesprekken komt natuurlijk ook het thema op van de verwevenheid tussen privacy en auteursrecht. Anders dan het vermoedelijk wel unanieme oordeel in Nederland kunnen, zo stelt Antoon Quaedvlieg, originaliteit en privacyaspecten in werkelijkheid onmogelijk helemaal gescheiden worden; dat is een reductie van het begrip persoonlijk karakter en een miskenning van de eigenheid van het auteursrecht. Zeer persoonlijke ontboezemingen hebben hoe dan ook een persoonlijke vorm, ook als die vorm uiterlijk op het eerste gezicht banaal lijkt. Een minister die beschrijft dat zij slachtoffer is van huiselijk geweld kiest haar woorden, ook als de meneer die het verhaal later in de krant terugleest dat relaas maar een banaal verhaaltje vindt. Een te rigide onderscheid tussen privacy en auteursrecht miskent ook het inherente lex specialis karakter van het auteursrecht. Waar iemands eigen woorden onderworpen worden aan een proces van mechanische verveelvoudiging en openbaarmaking van een vastlegging van die woorden, zijn de belangen van die persoon op een specifieke wijze in het geding. Zij kan zich (auteursrechtelijk) niet verzetten tegen citaten of tegen de enkele weergave van de inhoud, maar moet zich wel kunnen verzetten tegen het integraal commercieel etaleren van haar verhaal. Ook als het lot van de mishandelde minister inhoudelijk al op straat ligt en het privacy belang daarom niet reëel meer is kan het een worst voor de sensatiepers en een leed voor de minister zijn om het integrale verslag in haar eigen woorden op de voorpagina te zien. 

De volgende spreker was Willem Grosheide. Zijn presentatie ‘Maak er werk van’ betrof een analyse van het werkbegrip. Hij ging in op wat onder het werkbegrip valt en meer in het bijzonder: op wat eronder zou moeten vallen. Volgens Willem Grosheide is de juiste vraag niet ‘Wat kan er beschermd worden?’ maar ‘Wat willen wij beschermen?’. Willem Grosheide begon zijn presentatie met de bekende foto van de makaak Naruto uit Sulawesi die met de smartphone van David Slater selfies maakte. Afgesproken kan bijvoorbeeld worden dat in de toekomst, de makaak die een selfie neemt, auteursrecht kan verkrijgen. Een probleem daarbij is echter dat dieren naar geldend Nederlands recht worden gezien als rechtsobjecten en niet als rechtssubjecten. Hoe kan dit probleem worden opgelost? Ons auteursrecht is gebaseerd op de Berner conventie. De Berner Conventie heeft betrekking op menselijke werken van letterkunde en kunst. Willen uitingen van een dier auteursrechtelijk kunnen worden beschermd dan moeten die uitingen kunnen worden aangemerkt als werken van letterkunde en kunst. Een mogelijkheid daartoe is om een dier zich te laten ontwikkelen tot een wezen met menselijke trekken. Ter illustratie haalt Willem Grosheide een verhaal van Kafka aan, waarin een orang-oetan per schip wordt vervoerd naar Duitsland. Opgesloten in een kooi en getreiterd door de bemanningsleden, lukt het de aap aan zijn kwellingen te ontkomen door de mensentaal te leren en “Hallo!” te roepen. Door te leren praten is de aap tot mens geworden. Dat de aap ‘meer mens’ moet worden om subject van auteursrecht te kunnen worden, zoals in het verhaal van Kafka, lijkt ethisch echter niet verdedigbaar. Bescherming kan wel tot stand komen door middel van de volgende twee mogelijkheden: de maatschappij besluit standing te geven aan dieren in het recht of de maatschappij besluit dat de uitingen van dieren auteursrechtelijke werken zijn. Beide mogelijkheden vragen om aanpassing van het geldende internationale en nationale auteursrecht.

Na de pauze werd de derde presentatie, ‘De Kunstmatige Maker’, verzorgd door Bernt Hugenholtz. Hij begon zijn presentatie met een beeld van een schilderij in de stijl van Rembrandt, maar geheel tot stand gekomen door artificiële intelligentie (AI) op basis van data mining. Een ander voorbeeld van voortbrengselen gemaakt door of in samenwerking met AI is de dichtkunst. Het volgende door middel van AI gemaakte gedicht is, drie jaar terug, geaccepteerd in een literair tijdschrift, in de veronderstelling dat het een menselijk werk was:

“A home transformed by the lightning

the balanced alcoves smother

this insatiable earth of a planet, Earth.

They attacked it with mechanical horns

Because they love you, love, in fire and wind.

You say, what is the time waiting for in its spring?

I tell you it is waiting for your branch that flows,

Because you are a sweet-smelling diamond architecture

That does not know why it grows.”

De grote vraag is echter of AI-voortbrengselen gezien kunnen worden als ‘werk’ in de zin van de Auteurswet. Om dat te bepalen moet onderscheid worden gemaakt tussen twee soorten voortbrengselen. Enerzijds AI-generated voortbrengselen waar het gaat om werken die autonoom gecreëerd worden door AI, waar geen menselijke auteur valt aan te wijzen. Volgens de heersende leer is in dat geval geen sprake van een werk. Anderzijds zijn er de AI-assisted voortbrengselen die gemaakt zijn met behulp van AI. Of op dergelijke voortbrengselen auteursrecht rust, bekijkt Bernt Hugenholtz in het licht van het Endstra-arrest. In rechtsoverweging 4.5.2 van dit arrest stelt de Hoge Raad dat bij het bepalen of een voortbrengsel het product is van menselijke creativiteit en dus een auteursrechtelijk werk is, er sprake moet zijn van ‘een kenmerk dat uit het voortbrengsel zelf is te kennen’. Kortom, uit het voortbrengsel zelf moet worden opgemaakt of er een werk is gemaakt; de wil van de maker speelt daarbij geen rol. Als dit criterium wordt toegepast op voortbrengselen van AI, zoals het schilderij in de stijl van Rembrandt, moet haast wel worden aangenomen dat het auteursrechtelijk beschermd is. Als een hedendaagse kunstenaar het schilderij had gemaakt, was het auteursrechtelijk beschermd. Waarom zou dit dan voor exact hetzelfde schilderij dat gegenereerd is door middel van AI niet gelden? Volgens Bernt Hugenholtz is dit echter veel te kort door de bocht. Hiermee wordt, volgens hem, aangetoond dat het criterium van de Hoge Raad niet houdbaar is. Auteursrecht op door AI autonoom voortgebrachte voortbrengselen is volgens Hugenholtz niet mogelijk, niet omdat dit ‘uit het voortbrengsel zelf te kennen’ zou zijn, maar omdat er geen directe relatie is tussen de vorm van het voortbrengsel en de creatieve arbeid van een menselijke maker.

De vierde en laatste spreker was Dirk Visser met een presentatie genaamd ‘Auteursrecht op struiken’. Hij ging hierbij in op het nut van categorale uitsluitingen van het auteursrechtelijke werkbegrip. Uit artikel 10 Aw blijkt dat het werkbegrip niet limitatief is, waardoor in 2006 de Hoge Raad auteursrecht op geur heeft toegekend. Over de vraag of smaak auteursrechtelijk beschermd kan worden heeft de Nederlandse rechter prejudiciële vragen gesteld. Deze kwestie ligt op dit moment bij het Hof van Justitie voor. Dit is een groot verschil met het Engelse auteursrechtelijk beschermingssysteem, waar duidelijke categorieën zijn opgesteld van wat werken kunnen zijn. Er wordt dan eerst gekeken of iets binnen de categorie valt en dus niet alleen of het nieuw en origineel is zoals in Nederland. In de VS wordt ook een categorale indeling met categorale uitsluiting gehanteerd: alles wat een gebruiksfunctie heeft is per definitie uitgesloten. Vervolgens stelt ook Dirk Visser de vraag of er auteursrecht kan worden verkregen op gesprekken. In de terugverwijzing naar Hof Den Haag met betrekking tot de Endstra-zaak, citeert het hof een passage van de schrijver Karel van het Reve over de schrijver John O’Hara. In dit citaat staat onder andere dat aan transcripties van gesprekken vaak geen touw vast te knopen is. Het hof trekt hieruit de opmerkelijke conclusie dat de transcripties van de achterbankgesprekken banaal, triviaal en daarom niet auteursrechtelijk beschermd zijn. Vervolgens bespreekt Dirk Visser allerlei verschillende categorieën 'werken' waar ook geen auteursrecht op rust zoals (in het wild groeiende) struiken (maar wel een door een mens gesnoeide struik in de vorm van Mary Poppins), flora en fauna (selfies of schilderijen gemaakt door apen), kapsels en struikelen. Met betrekking tot struikelen merkt hij nog wel op dat handelingen niet auteursrechtelijk zijn beschermd, maar bijvoorbeeld de opnames van bloopers weer wel.

Na deze presentaties sloot Hendrik Struik de middag af met een reflectie op het onderwerp van deze middag. Ook hij begint met het arrest Endstra-tapes waarin de Hoge Raad oordeelde dat er sprake moet zijn van een intellectuele schepping wil er een auteursrechtelijk werk zijn. ‘Intellectueel’ ziet Hendrik niet als extra eis, het gaat volgens hem vooral om het vereiste ‘schepping’. Volgens de Hoge Raad is het geen vereiste dat de maker ‘bewust’ aan het scheppen was. Toch, zo stelt Hendrik Struik, zegt het scheppen iets over de mindset van de maker. Het smeren van de dagelijkse boterham tijdens het ontbijt is niet beschermd omdat men tijdens het smeren niet bezig is met de vorm. Wil een maker ergens uiting aan geven, dan zal het van binnenin naar buiten moeten komen. Dit ‘binnenin’ is volgens Hendrik de geest, dus het bewustzijn. Zou dit ‘bewust’ scheppen dan toch een rol spelen bij de vraag of iets beschermd is? Hendrik Struik refereert aan de expositie van Andy Warhol waarbij hij een kamer vulde met lege verpakkingsdozen van Brillo. Omdat hij het als kunstwerk beschouwde, was het een werk. Maar leg je diezelfde lege verpakkingsdozen in de fabriek, dan is er geen bedoeling tot schepping en dus geen auteursrecht!

Tot slot gaat Hendrik in op de vraag hoe de toekomst er nu voor hem uitziet. Hij stelt dat hij zal gaan genieten van een aangename ‘toekomst-cocktail’ met diverse ingrediënten:

• nog één deel advocatuur, voor een enkele cliënt van CMS die nog geen afscheid wilde nemen,
• twee delen raadsheer-plaatsvervangerschap,
• één deel IT-arbitrages,
• een scheutje publiceren, naar smaak toe te voegen,
• één deel muziek,
• één deel tekenen of wie weet schilderen,
• één deel geschiedenis of althans genealogie

en dan het geheel zéér voorzichtig roeren (niet schudden!), om te zorgen dat deze toch al weer behoorlijk volle cocktailbeker niet overloopt. Op dat de cocktail goed mag smaken!